Norme e sentenze

Balneari, Corte Ue deciderà su proroga concessioni e direttiva Bolkestein

Eclatante rinvio del Tar Lecce sull'annosa vicenda delle spiagge italiane

(11/05/2022, ore 12.25) – La Corte di giustizia europea tornerà a esprimersi sull’annosa vicenda delle concessioni balneari italiane. Questa mattina, infatti, il Tar di Lecce ha rinviato alla Corte Ue la decisione in merito al ricorso presentato da alcuni operatori balneari contro l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che si era opposta all’estensione delle concessioni demaniali marittime al 2033. I nove quesiti che il tribunale amministrativo ha sottoposto alla Corte di Lussemburgo sono molto articolati e mettono in dubbio la validità stessa della direttiva europea Bolkestein, che i balneari italiani contestano da più di dieci anni, oltre a criticare le argomentazioni con cui l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha cancellato la proroga al 2033 e la compatibilità dell’articolo 49 del Codice della navigazione sull’incameramento dei beni alla scadenza del titolo.
La Corte Ue si era già espressa sulla materia nel 2016 con la sentenza “Promoimpresa” che riguardava solo la proroga al 2020, dichiarando illegittimo il meccanismo dei prolungamenti automatici sulle concessioni balneari. Questa volta, invece, la CGUE dovrà rispondere a dei quesiti ancora più puntuali e approfonditi, che minano le basi della famigerata direttiva e della sua applicazione in Italia, alla luce della particolare situazione esistente nel nostro paese per la gestione delle spiagge.

Le origini del contenzioso

Tra il 2020 e il 2021 l’Agcm ha presentato numerose diffide contro le amministrazioni comunali che avevano rilasciato la proroga delle concessioni balneari al 2033, disposta dalla legge italiana 145/2018. Secondo l’Antitrust, infatti, l’estensione di quindici anni era in contrasto con il diritto europeo che vieta le proroghe automatiche e generalizzate sulle concessioni e in particolare con la direttiva Bolkestein del 2006. Alcuni Comuni hanno deciso di ignorare le diffide dell’Antitrust, mentre altri hanno preferito ritirare il rilascio della proroga al 2033: contro questi ultimi erano fioccati i ricorsi dei titolari di stabilimenti balneari e delle loro associazioni di categoria.

A novembre 2021 il Consiglio di Stato ha annullato la proroga al 2033 dichiarandola in contrasto col diritto comunitario e ha imposto al legislatore italiano di riassegnare tutte le concessioni tramite gare pubbliche entro il 31 dicembre 2023. Per applicare le disposizioni di Palazzo Spada, lo scorso febbraio il consiglio dei ministri ha approvato all’unanimità un emendamento al disegno di legge sulla concorrenza che attualmente si trova in discussione al Senato. Nel frattempo, però, i ricorsi dei balneari contro l’Agcm sono andati avanti e stamane è arrivata la prima decisione in merito, quella del tribunale amministrativo leccese presieduto dal giudice Antonio Pasca, che negli ultimi due anni si era già fatto conoscere per una serie di sentenze fuori dal coro in materia di concessioni balneari. E anche in questo caso il Tar di Lecce ha preso una decisione eclatante, rinviando la questione alla Corte di giustizia europea e sottoponendole dei quesiti molto spinosi.

L’ordinanza del Tar Lecce

Con l’ordinanza 743/2022 pubblicata oggi, il Tar di Lecce si è espresso sul ricorso di quattordici operatori balneari di Ginosa con l’intervento ad opponendum delle associazioni di categoria Sib-Confcommercio e Federazione imprese demaniali, le quali contestavano al Comune di Ginosa l’annullamento della determina con cui si era disposta l’estensione delle concessioni balneari al 2033, avvenuto in seguito alla diffida dell’Antitrust. Nella sua lunga e puntuale ricostruzione, il Tar di Lecce sottolinea che «sebbene l’attuazione della direttiva in materia di concorrenza non sembri rientrare nell’ambito delle ordinarie competenze relative alla gestione delle concessioni demaniali marittime, oggetto della sub-delega ai Comuni, l’azione amministrativa in materia di attuazione della direttiva Bolkestein nel settore delle concessioni demaniali marittime si è concretamente attuata nel sistema italiano attraverso la competenza dei singoli Comuni. La riconosciuta e radicata competenza dei Comuni e, per essi, dei singoli dirigenti di settore non avrebbe tuttavia integrato profili di criticità qualora lo Stato Italiano avesse provveduto ad approvare una specifica normativa di effettiva attuazione della direttiva Bolkestein, idonea a garantirne effettiva e uniforme applicazione sull’intero territorio nazionale. Viceversa, lo Stato Italiano ha approvato norme (tra cui il D.L. 194/2009, convertito con legge 26/2/2010 n.25) recanti recepimento solo formale della direttiva e dichiarazioni di massima sostanzialmente ripetitive dei principi generali espressi dall’atto unionale, rinviando per la concreta disciplina di attuazione ad ulteriori atti normativi invece mai intervenuti (avendo evidentemente lo Stato Italiano perseguito unicamente l’intento di paralizzare la procedura di infrazione n.2008/4908, nel frattempo avviata). In definitiva, la normativa di secondo livello non è mai infatti intervenuta e, per contro, il termine di proroga delle concessioni in essere, originariamente fissato al 31/12/2015, è stato quindi ulteriormente differito dapprima al 31/12/2020 e, successivamente, al 31/12/2033 (legge 145/2018). In assenza di una effettiva legge di attuazione della direttiva e di una regolazione della materia con norme vincolanti ed efficaci sull’intero territorio nazionale, la competenza dei singoli dirigenti comunali ha intanto determinato uno stato di caos e di assoluta incertezza del diritto, con gravi ricadute negative sull’economia dell’intero settore, un settore strategico per l’economia nazionale. Così, ad esempio, alcuni Comuni hanno applicato la legge nazionale e concesso la proroga fino al 31 dicembre 2033, altri hanno espresso diniego disapplicando la norma nazionale (senza tuttavia applicare quella unionale), altri ancora, dopo aver accordato la proroga, ne hanno disposto l’annullamento in autotutela, altri infine sono rimasti semplicemente inerti rispetto alle istanze di proroga avanzate dai concessionari».

Dopo un’articolata disamina sulla gerarchia delle norme e sulla natura non autoesecutiva della direttiva Bolkestein, l’ordinanza del Tar di Lecce contesta vari punti delle argomentazioni della pronuncia del Consiglio di Stato che ha annullato la proroga al 2033, con delle puntuali osservazioni per le quali si rimanda direttamente alla lettura della pronuncia (pubblicata in fondo all’articolo, NdR). Per questi motivi il tribunale amministrativo ha deciso di rinviare la decisione alla Corte di giustizia europea, chiedendole di esprimersi sui seguenti quesiti:

  1. Se la direttiva 2006/123 risulti valida e vincolante per gli Stati membri o se invece risulti invalida in quanto –trattandosi di direttiva di armonizzazione – adottata solo a maggioranza invece che all’unanimità, in violazione dell’art 115 T.F.U.E.;
  2. Se la direttiva 2006/123 c.d. Bolkestein presenti o meno oggettivamente e astrattamente i requisiti minimi di sufficiente dettaglio della normativa e di conseguente assenza di spazi discrezionali per il legislatore nazionale tali da potersi ritenere la stessa auto-esecutiva e immediatamente applicabile;
  3. Qualora ritenuta la direttiva 2006/123 non self-executing, se risulti compatibile con i principi di certezza del diritto l’effetto di mera esclusione o di disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale anche nell’ipotesi in cui non risulti possibile per il giudice nazionale il ricorso all’interpretazione conforme ovvero se invece, in siffatta ipotesi, non debba o possa trovare applicazione la legge nazionale, ferme restando le specifiche sanzioni previste dall’ordinamento unionale per l’inadempimento dello stato nazionale rispetto agli obblighi derivanti dalla adesione al trattato (art. 49), ovvero derivanti dalla mancata attuazione della direttiva (procedura di infrazione);
  4. Se l’efficacia diretta dell’art. 12, paragrafi 1, 2, 3 della direttiva 2006/123 equivalga al riconoscimento della natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva medesima ovvero se, nell’ambito di una direttiva di armonizzazione quale quella in esame (“si deve ritenere che gli artt. da 9 a 13 della direttiva provvedano ad una armonizzazione esaustiva …” ex sentenza c.d. Promoimpresa), debba intendersi come prescrizione per lo stato nazionale di adottare misure di armonizzazione non generiche, ma vincolate nel loro contenuto;
  5. Se la qualificazione di una direttiva come auto-esecutiva o meno e, nel primo caso, la disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale possa o debba ritenersi di esclusiva competenza del giudice nazionale (al quale sono all’uopo attribuiti specifici strumenti di supporto interpretativo quali il ricorso al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero al giudizio di legittimità costituzionale) ovvero anche del singolo funzionario o dirigente di un Comune;
  6. Qualora invece ritenuta la direttiva 2006/123 selfexecuting, premesso che l’art. 49 TFUE risulta ostativo alla proroga automatica delle concessioni-autorizzazioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo solo “nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”, se la sussistenza di tale requisito costituisca o meno un presupposto necessario anche con riferimento all’applicazione dell’art. 12 paragrafi 1 e 2 della direttiva Bolkestein;
  7. Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito dell’interesse transfrontaliero certo riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli Comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;
  8. Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito della limitatezza delle risorse e delle concessioni disponibili riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;
  9. Qualora in astratto ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, se tale immediata applicabilità possa ritenersi sussistere anche in concreto in un contesto normativo – come quello italiano – nel quale vige l’art. 49 Codice della Navigazione (che prevede che all’atto di cessazione della concessione “tutte le opere non amovibili restano acquisite allo Stato senza alcun compenso o rimborso”) e se tale conseguenza della ritenuta natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva in questione ( in particolare con riferimento a strutture in muratura debitamente autorizzate ovvero a concessioni demaniali funzionalmente collegate ad attività turistico ricettiva, come hotel o villaggio) risulti compatibile con la tutela di diritti fondamentali, come il diritto di proprietà, riconosciuti come meritevoli di tutela privilegiata nell’Ordinamento dell’U.E. e nella Carta dei Diritti Fondamentali.

Per approfondire

I commenti

Dal Sib-Confcommercio arriva la piena soddisfazione per la scelta del Tar di Lecce. Queste le dichiarazioni a caldo del presidente Antonio Capacchione: «Il tribunale, con un provvedimento assai positivo, ha accolto pienamente le nostre istanze per la rimessione della questione balneare alla Corte di giustizia europea, in quanto ci sono diversi aspetti ancora da chiarire, anche in merito alla sentenza “Promoimpresa” del 2016. La soluzione di questa annosa vicenda non può che essere normativa e va trovata nelle aule parlamentari, e non giudiziarie. Quindi, la scelta del Tar di Lecce dà un’ulteriore spinta al parlamento e al governo per concludere la riforma a cui si sta lavorando».

Esprime grande soddisfazione anche Mauro Della Valle, presidente della Federazione imprese demaniali: «Questa ordinanza dà speranza ai concessionari. Dopo le sentenze del Consiglio di Stato, poco condivisibili sotto più aspetti, la partita sembrava chiusa. Ora c’è ancora speranza per i balneari, che avranno la possibilità di far valere le proprie ragioni innanzi alla Corte di giustizia europea».

Così invece l’avvocato Bartolo Ravenna, che ha difeso alcuni concessionari balneari di Ginosa nel ricorso contro l’Antitrust: «C’e’ voluto un tribunale per coinvolgere l’Europa. Lo dico da sempre: questa rimane la strada maestra, con la speranza che ora la politica si dia una mossa avviando una trattativa rapida, seria e concreta con l’Europa, evitando ulteriori soluzioni pasticciate e restituendo certezza a un comparto vitale per l’economia italiana ma, soprattutto, dignità e credibilità a un paese che merita considerazione al pari di altre nazioni europee».

Infine, questo il commento degli avvocati Isabella Loiodice e Nicolò Maellaro, anch’essi difensori di alcuni concessionari ricorrenti: «Come richiesto dalla difesa, la Corte Ue dovrà ora sciogliere, fra gli altri, i dubbi circa la stessa validità stessa della direttiva Bolkestein (per non essere stata adottata all’unanimità come invece richiesto per l’approvazione di tutte le direttive di armonizzazione) e dovrà confermare oppure smentire la lettura che il Consiglio di Stato ha dato dell’interesse transfrontaliero certo, ritenendolo rilevante su scala nazionale e non invece su valutazioni fatte caso per caso. Fra i quesiti posti alla Corte lussemburghese dal giudice italiano figura anche la compatibilità dell’articolo 49 del Codice della navigazione con la tutela di diritti fondamentali come il diritto di proprietà, riconosciuti come meritevoli di tutela privilegiata nell’ordinamento dell’Unione europea e nella Carta dei diritti fondamentali. Particolare attenzione merita poi il profilo tanto caro alla giurisprudenza del Tar Lecce relativo all’autoesecutività della direttiva (se sia immediatamente applicabile nel nostro ordinamento oppure no) e se spetti soltanto al giudice nazionale ovvero al singolo funzionario comunale disapplicare una norma italiana ritenuta in contrasto con il diritto unionale».

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Alex Giuzio

Dal 2008 è giornalista specializzato in economia turistica e questioni ambientali e normative legate al mare e alle spiagge. Ha pubblicato "La linea fragile", un saggio sui problemi ecologici delle coste italiane (Edizioni dell'Asino, 2022), e ha curato il volume "Critica del turismo" (Grifo Edizioni 2023).
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