La complessità delle gare sulle concessioni balneari previste dal decreto Infrazioni

Questo articolo, come altri miei precedenti su questo argomento, affronta la questione delle concessioni demaniali marittime dal punto di vista della pubblica amministrazione. Si tratta degli organi che sono chiamati ad adottare i provvedimenti e a espletare le procedure per il rilascio dei titoli che consentano a determinati operatori economici di poter utilizzare un bene demaniale a fini turistici e ricreativi a fronte del pagamento di un canone e, con la nuova normativa, anche obbligandosi alla realizzazione delle opere incluse nel piano degli investimenti e alla corretta esecuzione di quanto previsto nel progetto di gestione.

Il parlamento ha definitivamente approvato la conversione in legge del decreto Infrazioni (d.l. n. 131 del 16 settembre 2024) che, tra le varie procedure aperte dall’Unione europea, contiene anche un pacchetto di disposizioni in materia di concessioni demaniali marittime. Si tratta del tentativo, da parte del governo italiano, di trovare una soluzione giuridica (che si dice condivisa dalla Commissione europea) alla complessa questione dell’applicazione della direttiva europea 2006/123, meglio conosciuta come direttiva Bolkestein.

Lo scenario di fondo è quello delineato dalla Corte di giustizia europea e dal Consiglio di Stato, ma anche da altri attori come l’Agcm e la stessa Commissione europea, che sono intervenuti a più riprese per sancire l’illegittimità delle norme di legge che contengano proroghe generalizzate o rinnovi automatici delle concessioni demaniali in essere, ovvero che tendano a bypassare l’obbligo di procedere all’assegnazione di esse mediante procedure a evidenza pubblica.

In particolare il Consiglio di Stato, negli ultimi cinque anni, ha ripetutamente e sistematicamente ribadito in maniera perentoria i seguenti principi:

• Il rinnovo automatico delle concessioni demaniali contrasta con il diritto eurounitario, le cui disposizioni assumono la caratteristica giuridica di norme self executing e, come tali, producono l’effetto di rendere prive di efficacia (tamquam non esset) le norme degli ordinamenti interni in contrasto con esse.
• L’obbligo di disapplicazione da parte dello Stato membro, in tutte le sue articolazioni, compreso l’apparato amministrativo e i suoi funzionari, qualora questi siano chiamati ad applicare la norma interna contrastante con il diritto eurounitario (sentenza 7874/2019).
• L’ineludibile ricorso a procedure a evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricettive, in quanto rientranti nel campo di applicazione della direttiva Bolkestein e afferenti a un settore in cui è evidente la scarsità delle risorse naturali, con la conseguenza che si rende necessaria una normativa statale di riordino della materia (sentenze 17/2021 e 18/2021). In queste sentenze cosiddette gemelle, alle quali è attribuito un carattere nomofilattico (la n. 18 è stata annullata dalla Corte di Cassazione per ragioni formali), il Consiglio di Stato individua nel 31 dicembre 2023 il termine ultimo entro il quale le procedure di gara dovranno essere concluse, trascorso il quale tutte le concessioni in essere dovranno considerarsi prive di effetto.

Con la legge annuale per il mercato e la concorrenza per l’anno 2021 (legge n. 118 del 5 agosto 2022), il governo Draghi aveva inteso dare applicazione alle predette statuizioni del massimo organo della giustizia amministrativa italiana e della stessa Corte di giustizia europea, e al contempo aveva individuato i criteri e i principi per l’esercizio della legge delega, mirati a ricercare un equilibrio tra le prescrizioni imposte dalla normativa europea e gli interessi delle categorie economiche che operano nel settore. Tale provvedimento legislativo si può riassumere nei seguenti punti:

• Conferma dell’obbligo di procedere all’assegnazione delle concessioni scadute o comunque in essere sulla base di proroghe ex lege, mediante gare a evidenza pubblica, ponendo in tal senso la parola fine sulla questione dell’applicazione o meno della direttiva Bolkestein alle concessioni demaniali marittime (sentenza della Corte di giustizia Ue del 14 luglio 2016 , cause riunite C-458/14 e C-67/15, meglio conosciuta come “sentenza Promoimpresa”).
• Fissazione al 31 dicembre 2023 del termine ultimo di scadenza delle concessioni di cui sopra, in linea con quanto disposto dal Consiglio di Stato con le citate sentenze 17 e 18/2021, fatta salva la proroga per il massimo di un anno per ragioni di carattere tecnico emerse in sede di espletamento delle procedure di gara.
• Delega al governo per il riordino e la semplificazione della materia e la definizione di una disciplina uniforme delle procedure selettive di affidamento delle concessioni, sulla base dei criteri e parametri ivi individuati.

Come è noto, l’attuale governo Meloni non ha inteso esercitare la delega, lasciando che trascorressero i sei mesi previsti nella legge sul mercato e la concorrenza, con la conseguenza che i Comuni, e nello specifico i dirigenti pubblici e i funzionari competenti in materia, si sono venuti a trovare in una situazione di forte disagio. Neppure l’ulteriore proroga di un anno delle concessioni contenuta nel provvedimento Milleproroghe (d.l. 198/2022, convertito in legge 14/2023) ha sortito effetti positivi, in quanto era evidente il contrasto di essa con le predette statuizioni dei giudici amministrativi; e difatti non si sono fatte aspettare le ulteriori pronunce da parte del Consiglio di Stato che hanno travolto anche la proroga al 31 dicembre 2024 (sentenza 2192/2023).

In questo contesto, caratterizzato da elementi di forte criticità, abbiamo assistito a comportamenti da parte delle amministrazioni pubbliche locali che potremmo definire di carattere schizofrenico. Alcune di esse hanno, infatti, deciso di procedere comunque alla pubblicazione dei bandi di gara, pur in assenza delle predette regole applicative, talvolta mutuando istituti e procedure dal Codice dei contratti pubblici (che peraltro non trova applicazione per questo genere di concessioni), talaltra rifugiandosi nelle scarne disposizioni contenute nel Codice della navigazione e nel relativo regolamento di attuazione, salvo poi procedere in diversi casi alla revoca degli avvisi pubblici; altre amministrazioni hanno invece assunto un atteggiamento di maggiore cautela, che almeno consentisse il superamento della stagione balneare 2024.

In questo contesto siamo giunti al decreto legge Infrazioni, che in un solo articolo ha disposto modifiche e integrazioni alle norme di carattere speculare contenute nella legge 118/2022, nel tentativo di riformare l’intera disciplina della materia, questa volta senza fare ricorso allo strumento della delega (anche perché la Commissione europea non avrebbe tollerato ulteriori norme di rinvio), bensì intervenendo con disposizioni immediatamente precettive che possiamo sintetizzare e commentare come segue:

• Proroga alla data del 30 settembre 2027 dell’efficacia delle concessioni in essere, valide sulla base di proroghe o rinnovi disposti ai sensi della legge 145/2018 e del decreto legge 104/2020, fatta salva l’ulteriore proroga tecnica al 31 marzo 2028 per difficoltà procedurali emerse nell’espletamento delle procedure di gara. È evidente che siamo davanti all’ennesima proroga generalizzata delle concessioni demaniali scadute e più volte prorogate, che si dice essere stata concordata con la stessa Commissione europea; ma come reagiranno gli organi giurisdizionali italiani ed europei che fino a oggi, come evidenziato in precedenza, hanno perentoriamente ribadito l’inefficacia di proroghe automatiche in contrasto con il diritto eurounitario? E ancora, quale sarà la reazione dei dirigenti e dei funzionari degli enti locali che si trovano ad avere sulla testa la spada di Damocle dell’obbligo di disapplicazione delle norme in contrasto con il diritto europeo e delle conseguenze civili e penali conseguenti all’inerzia? Si prospetta un altro periodo difficile, in un contesto tutt’altro che tranquillo, caratterizzato da un lato dai movimenti di opinione da sempre contrari al rinnovo delle concessioni, cui si sono aggiunti numerosi giuristi che hanno formato un appello al capo dello Stato perché non proceda alla promulgazione del decreto Infrazioni nella parte che ci interessa; e dall’altro lato dall’evidente scontento delle associazioni di categoria dei balneari per il mancato inserimento, nel decreto legge, degli attesi istituti di tutela per il concessionario uscente, come il parametro riferito al valore aziendale e, di converso, l’insufficienza del riferimento al valore dei beni non ammortizzati e al valore degli investimenti degli ultimi cinque anni.
• Obbligo delle procedure a evidenza pubblica da avviarsi entro e non oltre il 30 giugno 2027. Su questo punto risulta evidente che il decreto Infrazioni si pone in continuità con l’impostazione della legge per il mercato e la concorrenza 2021, nel senso di confermare l’applicazione della direttiva Bolkestein alle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricettivo, con la sola esclusione, introdotta in sede di conversione del decreto legge, per quanto riguarda le attività gestite da società o associazioni sportive e dagli enti del terzo settore, di cui al dlgs. 117/2017.
• La durata delle concessioni viene stabilita in un minimo di cinque e un massimo di vent’anni, ed è pari al tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dall’aggiudicatario nel piano economico e finanziario.
• Per quanto riguarda le modalità di svolgimento delle procedure di gara e la definizione dei criteri di valutazione delle offerte, queste disposizioni sono state solo marginalmente interessate dagli emendamenti approvati in sede di conversione del decreto legge, per cui è rimasto sostanzialmente invariato l’impianto approvato dal governo. La prima impressione è che si profilano procedure che presentano un elevato grado di complessità, sia per quanto riguarda la predisposizione dei bandi pubblici, quanto per la successiva fase di valutazione tecnica ed economica delle offerte presentate, anche effettuando un paragone con quelle previste dal dlgs 33/2023 per l’affidamento di lavori e servizi pubblici.
• Il criterio previsto dal legislatore è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; quindi si rende necessaria la predisposizione, da parte dei partecipanti alla gara, di un progetto tecnico dimensionato sull’intera durata della concessione, che dovrà contenere un dettagliato piano degli investimenti che si intende effettuare nel tempo di durata della concessione e un accurato piano della gestione, che risponda ai criteri di cui all’articolo 1, comma 6, del d.l. 131/2024. Tra i criteri preferenziali, ai quali le stazioni appaltanti dovranno associare i punteggi di valutazione del progetto tecnico, si citano gli interventi per migliorare l’accessibilità, l’offerta di servizi turistici anche in periodi non di alta stagione, l’offerta di servizi integrati che valorizzino le specificità culturali, folkloristiche ed enogastronomiche del territorio, l’incremento e la diversificazione dell’offerta turistico-ricreativa, gli obiettivi di politica sociale, di salute e di sicurezza dei lavoratori, di protezione dell’ambiente e di salvaguardia del patrimonio culturale, l’occupazione di giovani di età inferiore ai 36 anni, oltre ad altri criteri e parametri che dovranno trovare allocazione nella griglia di determinazione dei punteggi. È poi condivisibile l’assunto secondo cui i Comuni, nella predisposizione dei bandi, sono legittimati a inserire ulteriori criteri e parametri ritenuti significativi ed espressione della realtà territoriale di riferimento, come la presentazione di un piano tariffario che potrebbe prevedere anche misure agevolative per categorie di utenti, oppure l’offerta di forme di fruizione libera di alcuni spazi o servizi, e così via dicendo.

Da quanto fin qui rappresentato, emerge che il contenuto più corposo della procedura di gara sarà costituito dalla richiesta di un progetto tecnico molto articolato e dettagliato, sia per la parte degli investimenti, sia per le modalità della gestione. Tali fattori rendono la procedura di affidamento più simile a quelle previste nel Codice dei contratti per i project financing o per le concessioni di costruzione e gestione, rispetto alle mere concessioni di servizi. La fondatezza di questa analogia è confermata dalla circostanza che il progetto tecnico dovrà risultare corredato da un piano economico e finanziario atto a garantire la sostenibilità economica del progetto e degli investimenti da realizzare, nonché della previa acquisizione di una perizia asseverata da parte di un professionista nominato dall’ente concedente tra cinque nominativi indicati dal presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, per la determinazione del valore degli investimenti effettuati e non ancora effettuati.

Per quanto concerne l’offerta economica, che comunque non dovrebbe rappresentare la parte prevalente del punteggio complessivo, essa non può che essere costituita dalla percentuale di incremento del canone concessorio, in quanto è evidente che il parametro economico previsto espressamente nel decreto legge, relativo al valore dell’indennizzo, potrebbe risultare solo virtuale, qualora l’aggiudicatario della concessione coincida con il concessionario uscente.

Rispetto alle modalità di espletamento delle procedure di gara, senza entrare nel merito dei singoli istituti previsti nel decreto legge (requisiti, cauzione, termini), si evidenzia che è stata finalmente fatta chiarezza in ordine alle modalità di pubblicazione del bando di gara, adottandosi il criterio di un diverso livello di pubblicazione in ragione della rilevanza della concessione, in tal modo mandando in soffitta le modalità di cui all’articolo 37 del Codice della navigazione e dell’articolo 18 del regolamento di attuazione.

In definitiva, emerge un dato di tutta evidenza: i dirigenti e i funzionari comunali dovranno fare i conti, nella predisposizione degli atti di gara e nelle procedure di valutazione delle offerte, con una materia che si presenta molto articolata e complessa, con il rischio che proprio nella maggiore complessità possano trovare spazio i ricorsi e i contenziosi di vario genere. L’altro aspetto che abbiamo inteso evidenziare è quello relativo ai tempi di indizione delle procedure di gara, in quanto non è detto che la proroga al 30 settembre 2027 regga all’impatto degli organi giurisdizionali dell’ordinamento Italiano e di quello europeo, con la conseguenza che i Comuni e le altre pubbliche amministrazioni competenti potrebbero essere chiamati molto prima alla predisposizione e alla pubblicazione dei bandi pubblici per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime.

Si narra che che il viaggio di ritorno di Ulisse da Troia verso Itaca sia durato circa un decennio. Anche se facciamo decorrere l’Odissea delle concessioni balneari dalla sentenza Promoimpresa del 2016, con i termini previsti dal decreto Infrazioni andremmo oltre la durata del mitologico viaggio di Ulisse. Sempre che, anche adesso che sembrerebbe di essere in vista della mitica isola di approdo, non ci sia qualcuno degli dei che ricacci in alto mare la definizione giuridica dell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime.

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