Norme e sentenze

Concessioni balneari: Tar Toscana si pronuncia su scadenza al 2033, indennizzi e gare

Articolata pronuncia del tribunale amministrativo di Firenze, che ha respinto tutte le strategie di difesa di un concessionario di Orbetello

Con la sentenza n. 112 pubblicata il 29 gennaio 2024, la quarta sezione del Tar Toscana (presidente ed estensore Riccardo Giani) è tornata ad affrontare importanti e delicate questioni in materia di concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, ivi compresi alcuni aspetti di grande attualità legati alla validità dell’estensione dei titoli fino al 2033, disposta dalla legge 145/2018 e annullata a novembre 2021 dal Consiglio di Stato, nonché ai temi dell’indennizzo e del legittimo affidamento.

Il caso di specie

Una società titolare di due concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative relative ad aree site nel Comune di Orbetello aveva ottenuto dall’ente – che aveva sul punto adottato la deliberazione della giunta comunale n. 213 del 5 agosto 2020 – la proroga della durata dei propri titoli fino al 31 dicembre 2033 in applicazione del disposto di cui alla legge n. 145 del 30 dicembre 2018 (“legge Centinaio”). Lo scorso 13 aprile, però, il settore “Ambiente, demanio, laguna, demolizioni” del Comune di Orbetello ha adottato una determinazione (la n. 238/2023) nella quale dava atto che le concessioni demaniali in scadenza il 31 dicembre 2033 sarebbero invece cessate al 31 dicembre 2024, in ragione di quanto disposto dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze “gemelle” n. 17 e 18 del 9 novembre 2021 e dalle leggi n. 118 del 5 agosto 2022 (“legge Draghi“) e n. 14 del 24 febbraio 2023 (“legge di conversione del decreto n. 198 del 29 dicembre 2022 “Milleproroghe“).

La società ha impugnato la determinazione comunale davanti al tribunale amministrativo della Toscana, domandandone l’annullamento per sette diversi motivi e avanzando sia una questione di legittimità costituzionale degli articoli 2, 3, e 4 della legge 118/2022 e della legge 14/2023, sia una richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea ai sensi dell’articolo 267 del TFUE.

La decisione sulla proroga al 2033

Con il primo motivo di ricorso, la società ha sostenuto che la revoca delle concessioni balneari sarebbe illegittima per violazione dell’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE (“direttiva Bolkestein”), dato che – come risulta chiaramente dal combinato disposto dei paragrafi 1 e 2 della medesima disposizione – l’adozione di una procedura di selezione tra i candidati non è automatica, ma si impone solo e soltanto nel caso in cui vi sia scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, previamente accertata mediante specifica istruttoria condotta dal Comune concedente; circostanza non avvenuta nel caso di specie.

Secondo i giudici fiorentini, però, la doglianza è infondata. Nel caso di specie, il provvedimento comunale impugnato costituisce non una revoca della concessione (come sostenuto dalla società ricorrente), bensì «un atto ricognitivo del termine di scadenza dei titoli concessori di cui parte ricorrente risulta titolare» adottato «in applicazione del quadro regolatorio applicabile, il quale è stato invero oggetto di complessa vicenda legislativa e giurisprudenziale». Aggiungono i giudici amministrativi che «le concessioni di parte ricorrente, in esito all’adozione di atti integrativi, erano state prorogate al 31 dicembre 2033 in applicazione della proroga legale di cui all’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145 del 2018, atti integrativi quindi assunti in applicazione di legge e con l’(espresso) avvertimento di possibile revisione della durata “nel caso di sopravvenienze di disposizioni, anche comunitarie, direttamente applicabili nell’ordinamento italiano, che dovessero ridurre o, addirittura, eliminare del tutto, la proroga, sino al 31/12/2033, del termine di durata e validità delle concessioni demaniali prese in considerazione dalle disposizioni in premessa». E in effetti, precisa il Tar, è accaduto che il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi in materia abbia ritenuto illegittima, per contrasto con la normativa europea (in particolare con l’articolo 12 della direttiva Bolkestein, con gli articoli 49 e 56 del TFUE e, più in generale, con i princìpi dell’ordinamento eurounitario), la proroga ex lege di cui alla legge 145/2018, con conseguente obbligo di disapplicazione (sia per i giudici che per le pubbliche amministrazioni) della normativa interna contrastante con quella sovranazionale.

Sul punto, il Tar Toscana richiama espressamente la propria sentenza n. 363 dell’8 marzo 2021 emessa nel contenzioso tra l’Agcm e il Comune di Piombino (peraltro, a quanto consta, non ancora definitiva in quanto appellata dall’amministrazione piombinese). Secondo gli stessi giudici amministrativi toscani tale orientamento, «assolutamente prevalente nella giurisprudenza amministrativa», ha trovato coronamento nelle sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e 18 del 9 novembre 2021 e ha condotto all’abrogazione della normativa di proroga di cui all’articoli 1, commi 682 e 683 della legge 145/2018 da parte dell’articolo 3 della legge 118/2022, che, nella formulazione novellata dalla legge 14/2023, stabilisce che le concessioni demaniali marittime già oggetto delle proroghe della legge 145/2018 «continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2024».

Secondo il tribunale della città gigliata, il provvedimento adottato dal Comune e impugnato dalla società consiste in una semplice presa d’atto del disposto normativo conseguente alla disapplicazione e poi all’abrogazione formale della normativa di proroga delle concessioni di cui alla legge n. 145/2018 illegittimamente concessa: un provvedimento, quindi, che «rimette in asse gli atti concessori sul profilo del termine con il quadro regolatorio come definito al momento dell’adozione dell’atto stesso, ponendosi quindi come atto vincolato e dovuto». Né sulla legittimità e validità del provvedimento comunale può incidere, secondo il collegio giudicante, l’annullamento di una delle due sentenze gemelle dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (la sentenza n. 18 del 2021) operato dalle sezioni unite della Cassazione con sentenza n. 32559 del 23 novembre 2023, dal momento che l’annullamento non tocca il profilo di merito della necessità di disapplicare la normativa di proroga delle concessioni demaniali per contrasto con il diritto europeo, profilo fatto proprio dalla giurisprudenza assolutamente prevalente, anche dello stesso Tar della Toscana. In conclusione, per i giudici fiorentini «l’atto gravato è frutto della necessaria disapplicazione normativa e poi abrogazione della normativa interna di proroga delle concessioni demaniali fino al 2033».

Sul procedimento di evidenza pubblica seguito per la proroga al 2033

Con il secondo motivo di ricorso, la società ha invocato l’applicazione dell’articolo 3, comma 2 della n. 118/2022, a norma del quale le concessioni in essere continuano «ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo ogni qualvolta esse siano affidate o rinnovate mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e trasparenza». Nel caso di specie, infatti, il rinnovo automatico ai sensi dell’articolo 1, commi 682 e 683 della legge n. 145/2018 sarebbe stato preceduto da un avviso relativo all’adesione dei concessionari pubblicato sull’albo pretorio comunale. Il Tar Toscana, però, ritiene infondato anche tale motivo di ricorso. Secondo i giudici, infatti, l’estensione di durata delle concessioni della ricorrente è avvenuta in applicazione del disposto normativo di cui all’articolo 1, commi 682 e 683 della legge 145/2018 e non può ritenersi che, poiché vi è stata pubblicazione di un avviso relativo all’applicazione della proroga automatica ed ex lege, questa si sia trasformata in procedura competitiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza: con gli atti integrativi del 2020, spiegano i giudici, le originarie concessioni della parte ricorrente hanno visto spostare notevolmente in avanti il loro termine di durata come effetto dell’applicazione della proroga legale, e gli atti integrativi stessi non sono stati in alcun modo il frutto di un confronto competitivo in esito alla messa a gara dei beni oggetto delle relative concessioni.

Sulla natura giuridica dell’atto impugnato

Con la terza censura, la società ricorrente ha sostenuto l’illegittimità del provvedimento impugnato che, a suo dire, sarebbe stato adottato oltre il termine (diciotto mesi dalla data di rilascio del titolo concessorio) previsto per i provvedimenti di annullamento d’ufficio dall’articolo 21 nonies della legge 241 del 7 agosto 1990: nel caso di specie, tra il rilascio della proroga e il provvedimento indicante la nuova e più breve scadenza, è intercorso un lasso temporale di quasi tre anni, ovvero quasi doppio rispetto al termine indicato dalla disposizione normativa invocata).

Nel rigettare anche tale motivo di ricorso, sulla scorta della considerazione che l’atto impugnato non sarebbe espressione del potere di autotutela della pubblica amministrazione (potere nel quale pacificamente rientra l’annullamento d’ufficio), i giudici fiorentini colgono l’occasione per ribadire e precisare che «l’atto gravato ha un effetto meramente ricognitivo della disapplicazione, per contrasto con la normativa europea, della disciplina nazionale che prevedeva una proroga ex lege delle concessioni demaniali in essere, proroga inizialmente assentita dall’amministrazione comunale e risultata poi in contrasto con il diritto europeo; il provvedimento è quindi frutto della suddetta disapplicazione normativa ed è altresì applicativo della disciplina legislativa sopravvenuta».

Sul legittimo affidamento

Con ulteriore motivo di ricorso, la concessionaria ha invocato il proprio legittimo affidamento asseritamente ingenerato dalle reiterate proroghe della durata delle concessioni disposte da vari interventi normativi, l’ultimo dei quali, come noto, rinvia al 31 dicembre 2033 (articolo 1, commi 682 e 683, legge 145/2018). Anche tale doglianza è stata ritenuta infondata dai giudici fiorentini, secondo i quali il riferimento al legittimo affidamento «non convince», «giacché il tema della possibile illegittimità della proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime, per contrasto con il diritto europeo, è da lungo tempo presente nel dibattito politico, dottrinale e giurisprudenziale. La prima procedura di infrazione europea risale al 2008 (n. 4908 del 2008) e la giurisprudenza amministrativa era giunta ad affermare la illegittimità delle suddette proroghe già all’inizio degli anni 2000 (Cons. St., sez. IV, 25 gennaio 2005, n. 168 e Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2007, n. 2825). In un tal quadro normativo e giurisprudenziale è difficile sostenere che i beneficiari della proroga legale potessero in buona fede confidare nella legittimità della stessa e che il consolidamento della tesi della illegittimità della normativa interna di proroga per contrasto con il diritto europeo, avvenuto poi nella giurisprudenza europea, interna e nella legislazione, sia giunto come esito inaspettato e spiazzante».

Sull’indennizzo

Con il quinto motivo di ricorso, la società concessionaria ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per non avere previsto l’indennizzo imposto dall’articolo 21 quinquies della legge n. 241/1990 nei casi in cui la revoca di un provvedimento amministrativo arrechi un qualche pregiudizio ai soggetti destinatari. Ma secondo il Tar Toscana, la censura è addirittura inammissibile.

In disparte la considerazione che il provvedimento impugnato, come già detto, non può considerarsi una revoca, i giudici ritengono dirimente la considerazione della carenza in radice dei presupposti per la richiesta di ristoro, dato che nella specie, le concessioni di cui è titolare la ricorrente sono ancora in essere (la loro scadenza è fissata, infatti, al 31 dicembre 2024) e rispetto a esse dovranno necessariamente essere esercitati ulteriori poteri (per esempio, eventuali incameramenti), con la conseguenza che, allo stato, la pretesa indennitaria risulta priva in limine di fondatezza.

Sulla questione di legittimità costituzionale

Con il sesto motivo di ricorso, la ricorrente ha sollevato la questione di legittimità costituzionale di diverse disposizioni normative contenute nelle leggi 118/2022 e 14/2023 per avere dato luogo a una disciplina che non impone un’istruttoria caso per caso in ordine alla scarsità o meno delle risorse naturali e per non avere previsto un indennizzo per i casi di revoca delle concessioni. Secondo il Tar Toscana, tuttavia, la questione non è rilevante nel caso al proprio esame. Evidenziano infatti i giudici che il provvedimento impugnato ha ad oggetto la rideterminazione della durata delle concessioni demaniali in essere, in esito alla disapplicazione prima e all’abrogazione poi della normativa interna, originariamente applicata dal Comune di Orbetello, che aveva condotto alla proroga generalizzata di tutte le concessioni demaniali in essere fino a tutto il 2033. E allora per il Tar, rispetto al suddetto contenuto del provvedimento gravato (volto, in sostanza, a escludere una proroga generalizzata ex lege dei titoli concessori in essere), le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla ricorrente risultano irrilevanti ai fini della decisione della fattispecie concreta e attengono invece alla rinnovata disciplina del settore, che troverà applicazione in futuro per la parte ricorrente, in esito alla cessazione delle attuali concessioni, in essere fino alla fine del 2024.

Sulla richiesta di rinvio alla Corte Ue

Con il settimo e ultimo motivo di ricorso, la concessionaria ha avanzato una esplicita richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea in merito a un ritenuto contrasto con il diritto eurounitario (e, in particolare, sempre con gli articolo 49 e 56 del TFUE e con l’articolo 12 della direttiva Bolkestein) delle disposizioni normative nazionali che all’articolo 49 del Codice della navigazione dispongono che, alla scadenza della concessione, il concessionario uscente sia obbligato a cedere al proprietario dell’area (nella maggior parte dei casi lo Stato), a titolo non oneroso ovvero senza diritto ad alcun compenso o indennizzo (neppure con riferimento agli investimenti effettuati), tutti i beni non amovibili insistenti sull’area demaniale.

Anche tale ultima censura è stata dichiarata inammissibile dal collegio giudicante fiorentino, in quanto «allo stato priva di attualità». Ancora una volta, i giudici precisano che «nella specie si è infatti in presenza di rapporti concessori in essere, fino alla fine del 2024», ai quali, quindi, non è stato ancora applicato e neppure soltanto preannunciato dal Comune l’istituto dell’incameramento.

Il commento

Seppure non definitiva e soggetta a eventuale impugnazione da parte della società concessionaria, la nuova pronuncia del Tar Toscana appare interessante soprattutto per le statuizioni in merito alla durata delle concessioni. Evitando, anche per ragioni di sintesi, considerazioni in merito agli aspetti relativi al legittimo affidamento e all’indennizzo (sul quale ultimo aspetto, in attesa della pronuncia della Corte Ue, si registrano recenti e importanti prese di posizione del Consiglio di Stato in favore dei concessionari: si veda l’ordinanza del Consiglio di Stato, sezione VII, del 17 gennaio 2024), ritengo opportuno evidenziare come i giudici toscani escludano in modo netto e perentorio la possibilità di invocare – quantomeno in assenza di determinate circostanze – la legge n. 145/2018 e, sulla base di quella normativa, di sostenere la validità delle attuali concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo fino al 31 dicembre 2033. Tale perentorio assunto vale, secondo i giudici fiorentini, anche nell’ipotesi in cui la proroga al 2033 sia stata rilasciata previa pubblicazione dei soli atti e provvedimenti comunali che hanno riguardato il relativo procedimento.

Seppure non chiarissima sul punto (anche in considerazione del fatto che chi scrive non è in possesso degli atti di causa), dai passaggi della decisione del Tar sembra comunque ricavarsi che, nel caso che ha riguardato il Comune di Piombino, non siano state pubblicate, ai sensi dell’articolo 18 del Regolamento esecutivo del Codice della navigazione, le singole domande con le quali i singoli concessionari hanno richiesto la proroga al 31 dicembre 2033 dei loro titoli; circostanza che avrebbe fornito la possibilità a tutti i soggetti eventualmente interessati di presentare osservazioni, opposizioni e/o domande concorrenti (procedimento seguito invece dal Comune di Castiglione della Pescaia, che in sostanza gli ha consentito di difendere con successo le proroghe al 2033 sia in primo che in secondo grado: si veda la sentenza del Tar Toscana, sezione III, n. 1340 del 18 ottobre 2021, confermata dal Consiglio di Stato, sezione VII, con sentenza n. 10378 del 30 novembre 2023). Anzi, la pubblicazione del Comune di Piombino ha riguardato soltanto l’atto con il quale l’amministrazione ha fornito avviso della procedura di proroga in corso e della “disponibilità” manifestata in merito dai concessionari balneari (ivi compresa la società ricorrente). Nel caso di specie, il Tar fiorentino giunge ad affermare che non si può ritenere che la pubblicazione effettuata dal Comune di Piombino abbia dato luogo a quella procedura competitiva, pubblica ed imparziale imposta dalle disposizioni del Codice della navigazione (articolo 37) e del suo regolamento di attuazione (articolo 18), essa sì rispettosa anche delle norme e dei princìpi eurounitari.

Sul punto della generale infondatezza della tesi di scadenza delle concessioni al 31 dicembre 2033 (fatta eccezione, si ribadisce, dei pochi casi in cui i Comuni, per riconoscere la proroga quindicennale, hanno seguito la procedura competitiva prevista dal Codice della navigazione e dal suo regolamento di esecuzione), il Tar Toscana si allinea all’orientamento assolutamente prevalente nel panorama giurisprudenziale nazionale e in quello sovranazionale, oltreché all’inequivoco contenuto del parere motivato della Commissione europea del 16 novembre 2023. Ma la tesi che propugna la validità della proroga delle concessioni al 31 dicembre 2033 pare incontrare anche l’ostacolo insormontabile dell’intervenuta, espressa abrogazione dell’articolo 1, commi 682 e 683, della legge 145/2018 a opera dell’articolo 3, comma 5, della legge 118/2022: una circostanza fattuale e giuridica più volte rimarcata anche dalla sentenza in commento. Peraltro, trattandosi di un principio assolutamente pacifico, non appare necessario richiamare le sentenze dell’adunanza plenaria numero 17 e 18 per rammentare che eventuali provvedimenti amministrativi (come quelli adottati da molti Comuni per prorogare le concessioni al 31 dicembre 2033) che abbiano dato applicazione o attuazione a disposizioni normative nazionali in contrasto con norme e princìpi eurounitari obblighino giudici e amministrazioni alla disapplicazione anche dei medesimi, non potendo in alcun modo ritenersi validi ed efficaci i provvedimenti amministrativi che si fondano su norme da disapplicare e poi, in concreto, disapplicate.

Ancora, va debitamente considerato che nella maggior parte dei casi i Comuni che hanno dato esplicitamente attuazione alla proroga al 31 dicembre 2033 prevista dalla legge 145/2018, ben consci della complessità della questione e della “fluidità” delle soluzioni, hanno ritenuto opportuno inserire in tali atti una specifica clausola (in tutto analoga a quella predisposta dal Comune di Orbetello) nella quale si subordinava chiaramente la validità della concessa estensione quindicennale alla condizione che non sopraggiungessero, in futuro, disposizioni normative e/o orientamenti giurisprudenziali, nazionali e/o sovranazionali di segno contrario.

La nuova sentenza del Tar fiorentino a mio parere rafforza (seppure, per la verità, non ve ne fosse bisogno) il convincimento che sia quanto mai necessario e assolutamente improcrastinabile il completamento dei lavori del tavolo tecnico interministeriale sulla mappatura dei beni demaniali, in modo da consentire di superare il giudizio negativo (anch’esso, però, necessariamente non definitivo) espresso in merito dalla Commissione europea nel già richiamato parere motivato del 16 novembre scorso. Nel rispetto e in attuazione di quanto previsto dall’articolo 10 quater del decreto n. 198/2022 (come convertito con legge n. 14/2023), i lavori del tavolo dovranno concludersi con la definizione dei criteri tecnici per la determinazione della scarsità o meno della risorsa naturale disponibile. E sulla scorta dei richiamati risultati e dei citati criteri il legislatore nazionale dovrà, con adeguato anticipo sulla scadenza delle attuali concessioni (fissata dalla stragrande maggioranza delle amministrazioni comunali e delle autorità di sistema portuale al 31 dicembre 2024), approvare finalmente una disciplina normativa di generale riforma e/o revisione della materia, risolvendo, oltre a tutte le altre importanti e fondamentali questioni (a titolo esemplificativo, ma non esaustivo, la questione dei criteri generali e uniformi da applicare nel caso di procedure a evidenza pubblica e la questione dell’indennizzo), quella preliminare e pregiudiziale relativa alla scarsità o meno della ricorsa naturale.

Nell’ipotesi in cui la risorsa naturale dovesse essere accertata e dichiarata ad oggi non scarsa, il legislatore nazionale ben potrà stabilire, nel pieno rispetto delle norme e dei princìpi eurounitari (a iniziare proprio dall’articolo 12 della direttiva Bolkestein), l’attuale insussistenza dell’obbligo di riassegnazione o di rinnovo delle concessioni in essere mediante procedure a evidenza pubblica, disciplinando, al tempo stesso, tutti gli aspetti essenziali del relativo procedimento. A cominciare, ovviamente, dalla durata dei titoli concessori.

Per approfondire

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Carlo Lenzetti

Avvocato e docente a contratto di diritto amministrativo presso il Dipartimento di giurisprudenza dell’Università degli Studi di Pisa.