Opinioni

Concessioni balneari, ecco come impedire ai Comuni di fare le gare

Una proposta giuridica per contrastare le amministrazioni che non vogliono applicare la proroga al 2024

Il governo sta valutando in questi giorni come risolvere la questione dell’applicazione della direttiva Bolkestein alle concessioni demaniali marittime, che secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato comporterebbe l’obbligo di riassegnare entro il 31 dicembre 2023, mediante procedure aperte a tutti gli operatori europei, le spiagge italiane che attualmente sono gestite in concessione. La situazione, già nota e oggetto anche di una sentenza della Corte di giustizia europea del 2016, è precipitata con due sentenze “gemelle” dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021 (numero 17 e 18), che sostanzialmente hanno dichiarato che tutte le concessioni demaniali marittime rilasciate senza previa procedura di selezione a evidenza pubblica potranno avere efficacia solo fino al 31 dicembre 2023, data individuata dal Consiglio di Stato come termine massimo di “tolleranza” delle passate proroghe legislative automatiche. Questa presa di posizione da parte del Consiglio di Stato è stata da più parti tacciata di travalicare il principio di separazione dei poteri dello Stato, individuando addirittura una data massima di efficacia delle leggi approvate in materia dal parlamento.

Non è certo questa la sede per trattare dei limiti di applicazione delle suddette sentenze del Consiglio di Stato, sia estrinseci (non tutte le concessioni sono infatti state rilasciate senza una previa pubblicazione con facoltà per altri interessati di presentare domande concorrenti), sia intrinseci (tra l’altro pende un ricorso alla Corte di Cassazione per eccesso di giurisdizione), ma, per un approccio che non si limiti all’impressione, è importante evidenziare che il fondamento giuridico che ha permesso al Consiglio di Stato di mettere in discussione l’applicazione della legge dello Stato che prevedeva la proroga delle concessioni in essere è una decennale e ultra-consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia europea che stabilisce, in modo vincolante per tutti gli Stati membri, che sia i giudici sia i funzionari pubblici devono disapplicare le leggi che sono in contrasto con le direttive, i regolamenti o il trattato dell’Unione europea. La perplessità maggiore potrebbe derivare, semmai, dall’individuazione di una data futura prima della quale la legge si applica e dopo la quale non si applicherà più: questa discrezionalità esercitata ex ante, con volizione generale e astratta, verosimilmente non spetta ai giudici amministrativi, che possono decidere solo del caso concreto di volta in volta loro presentato e che solo con valore limitato a quel singolo caso possono eventualmente decidere di disapplicare una legge del parlamento, senza preannunciare decisioni future, che oltretutto potrebbero spettare a giudici diversi che potrebbero pensarla in modo diverso.

Successivamente alle citate sentenze dell’adunanza plenaria, il parlamento ha approvato la legge n. 14 del 24 febbraio 2023, che stabilisce la proroga delle concessioni in essere sino al 31 dicembre 2024. Il Consiglio di Stato, per tutta risposta, con la sentenza n. 2192 del 1° marzo 2023 ha subito dichiarato che anche quest’ultima legge «si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’articolo 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato». Quando scrive “qualunque organo dello Stato”, il Consiglio di Stato intende lo “Stato” nel significato proprio del diritto dell’Unione europea, comprendente anche gli enti locali (infatti la controversia riguardava il Comune di Manduria).
L’effetto pratico della rinnovata presa di posizione del Consiglio di Stato, che aveva già scritto espressamente che i funzionari pubblici dovranno disapplicare le eventuali ulteriori leggi che dovessero disporre altre proroghe oltre il 31 dicembre 2023, è che certi Comuni si stanno preparando a organizzare le gare già nel 2023, non applicando la legge di proroga al 2024, mentre altri Comuni pare intendano osservarla.

Il 20 aprile 2023 la Corte di giustizia dell’Unione europea si è pronunciata nuovamente sull’applicazione della direttiva Bolkestein alle concessioni demaniali marittime. La Corte ha sostanzialmente confermato la propria precedente posizione, lasciando quale unica via d’uscita generale (singolarmente, come accennato, potrebbero esservi casi di concessioni rilasciate comunque con una forma di previa evidenza pubblica, che potrebbero sottrarsi in ogni caso alla disapplicazione della legge), un margine di valutazione da parte dello Stato in merito alla sussistenza o meno del presupposto per l’applicazione dell’articolo 12 della direttiva Bolkestein costituito dalla “scarsità delle risorse naturali […] utilizzabili”:

46) Infatti, alla luce del suo tenore letterale, l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 conferisce agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nella scelta dei criteri applicabili alla valutazione della scarsità delle risorse naturali. Tale margine di discrezionalità può condurli a preferire una valutazione generale e astratta, valida per tutto il territorio nazionale, ma anche, al contrario, a privilegiare un approccio caso per caso, che ponga l’accento sulla situazione esistente nel territorio costiero di un comune o dell’autorità amministrativa competente, o addirittura a combinare tali due approcci.
47) In particolare, la combinazione di un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e di un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione, risulta equilibrata e, pertanto, idonea a garantire il rispetto di obiettivi di sfruttamento economico delle coste che possono essere definiti a livello nazionale, assicurando al contempo l’appropriatezza dell’attuazione concreta di tali obiettivi nel territorio costiero di un comune.
48) In ogni caso, è necessario che i criteri adottati da uno Stato membro per valutare la scarsità delle risorse naturali utilizzabili si basino su criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati.

Il governo sta lavorando proprio su questo aspetto e sta conducendo tra l’altro una sorta di “mappatura”, al fine di valutare l’entità della parte di costa già data in concessione e, quindi, se si possa o meno affermare che la risorsa demaniale è scarsa e conseguentemente se e/o come debba eventualmente applicarsi la direttiva Bolkestein (per esempio circoscrivendo eventualmente le gare a spiagge che attualmente non sono utilizzate in concessione), secondo i margini di discrezionalità lasciati dalla Corte di giustizia europea. Questo processo sta tuttavia richiedendo tempo e nel mentre i Comuni procedono in ordine sparso. Infatti, come accennato, alcuni Comuni, sulla base delle sentenze del Consiglio di Stato, intendono disapplicare la legge di proroga al 2024 e si stanno già preparando per organizzare le gare ben prima della fine dell’anno (tra l’altro senza che esista nemmeno un “bando tipo”, ulteriore profilo che genera frammentazione).

È praticamente certo che questa situazione provocherà un contenzioso senza precedenti e gravi incertezze per tutti i soggetti coinvolti, che potrebbero protrarsi per anni, fino a quando i moltissimi singoli ricorsi contro le diverse decisioni prese da ogni singolo funzionario in ogni singolo Comune verranno decisi uno a uno in via definitiva (con buona pace dell’incentivo a investire, che richiederebbe un quadro regolatorio ben delineato). Questo è il problema immediato da affrontare e probabilmente si può risolvere solo in due modi.

Il primo è ottenere quantomeno una dichiarazione della Commissione europea che riconosca che è in corso l’accertamento della scarsità della risorsa conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia Ue e che per il suo completamento è necessario un tempo superiore ai pochi mesi rimasti al 31 dicembre 2023. Si tratta di un riconoscimento verosimilmente non facile da ottenere e che comunque non escluderebbe del tutto il rischio che qualche Comune pensi di dover “applicare” in ogni caso le sentenze del Consiglio di Stato che avevano escluso l’efficacia di proroghe oltre il 31 dicembre 2023, e che dunque proceda con le gare.

La seconda soluzione, migliore e attuabile immediatamente, sarebbe trasferire temporaneamente il potere di rilascio delle concessioni demaniali marittime turistico-ricreative dai Comuni all’Agenzia del demanio o al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. In questo modo la decisione sarebbe unica per tutta Italia e la Commissione europea non potrebbe eccepire alcunchè in merito all’avocazione del potere di rilascio delle concessioni, né i giudici amministrativi potrebbero disapplicarla, perché il riparto interno delle competenze amministrative è materia non “comunitarizzata”, ossia è pacificamente rimessa alle decisioni di ogni singolo Stato membro (su questo vi sono innumerevoli sentenze della Corte di giustizia europea).

L’ordinamento dell’Ue può condizionare la legittimità o meno della decisione di non fare le gare, ma non può condizionare la scelta di quale organo amministrativo abbia il potere di indirle o non indirle. In questo modo se, a seguito degli accertamenti in corso, il governo riterrà che la direttiva Bolkestein, in base al suo articolo 12 sulla “scarsità delle risorse”, come interpretato dalle sentenze della Corte di giustizia Ue, possa essere applicata prevedendo nuove assegnazioni di spiagge ora libere, senza necessità di mandare a gara quelle già in concessione, potrebbe non indire le gare su queste ultime e nessun altro organo amministrativo avrebbe il potere di farlo.

Questa soluzione potrebbe magari non evitare un eventuale contenzioso, ma intanto le gare nel 2023 non vi sarebbero; e inoltre l’eventuale contenzioso riguarderebbe la mancata indizione, che è una situazione ben diversa, sotto molteplici profili, rispetto a quella che si avrebbe con le gare già indette. Oltretutto non sarebbero coinvolti i “malcapitati” singoli Comuni, che si trovano ora tra l’incudine della legge nazionale e il martello delle sentenze del Consiglio di Stato.

L’ipotizzato trasferimento di competenze potrebbe essere attuato in pochi giorni mediante un decreto legge, dato che la competenza al rilascio delle concessioni di beni del demanio marittimo non è “costituzionalizzata”, ossia può essere modificata con legge ordinaria, e al tempo stesso il quadro che precede dimostra l’esistenza dei presupposti di necessità e urgenza che legittimano l’adozione di un decreto legge.

Il cosiddetto “federalismo demaniale” era stato concepito nell’articolo 19 della legge delega n. 42 del 5 maggio 2009 in materia di federalismo fiscale, cui ha fatto seguito, tra altri, il decreto legislativo n. 85 del 28 maggio 2010, che prevedeva il trasferimento alle Regioni della titolarità dei beni del demanio marittimo. Tale trasferimento sarebbe dovuto avvenire mediante specifici decreti attuativi, che però non sono mai stati emanati. Nonostante la titolarità dei beni del demanio marittimo sia quindi tuttora in capo allo Stato e non alle Regioni, a queste ultime erano già state delegate da tempo le funzioni amministrative, con riguardo a quella particolare categoria di beni del demanio marittimo che è costituita dai beni la cui utilizzazione ha finalità turistiche e ricreative.

Già l’articolo 59 del D.P.R. n. 616 del 24 luglio 1977, infatti, prevedeva che «sono delegate alle Regioni le funzioni amministrative sul litorale marittimo, sulle aree demaniali immediatamente prospicienti, sulle aree del demanio lacuale e fluviale, quando la utilizzazione prevista abbia finalità turistiche e ricreative. Sono escluse dalla delega le funzioni esercitate dagli organi dello Stato in materia di navigazione marittima, di sicurezza nazionale e di polizia doganale. La delega di cui al comma precedente non si applica ai porti e alle aree di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima. L’identificazione delle aree predette è effettuata, entro il 31 dicembre 1978, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con i Ministri per la difesa, dei trasporti e della navigazione e per le finanze sentite le regioni interessate. Col medesimo procedimento l’elenco delle aree predette può essere modificato».

Sebbene questa norma del 1977 richiedesse una ricognizione dei beni demaniali per i quali poteva essere applicata la delega di funzioni alle Regioni, nel 1993 è stato stabilito che anche in mancanza di individuazione e formale trasferimento di funzioni, la competenza al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime turistico-ricreative passava automaticamente alle Regioni. L’articolo 6, primo comma, del decreto legge n. 400 del 5 ottobre 1993, convertito con modificazioni nella legge n. 494 del 4 dicembre 1993, stabilisce infatti che «ove, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto [termine successivamente prorogato al 31 dicembre 1995, NdR], il Governo non abbia provveduto agli adempimenti necessari a rendere effettiva la delega delle funzioni amministrative alle regioni, ai sensi dell’art. 59 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, queste sono comunque delegate alle regioni. Da tale termine le regioni provvedono al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime, nei limiti e per le finalità di cui al citato art. 59, applicando i canoni determinati ai sensi dell’art. 04 del presente decreto». Le Regioni a loro volta, tramite le rispettive leggi regionali in materia, hanno delegato tali funzioni ai Comuni.

L’ipotizzato decreto legge, dopo i necessari riferimenti alla situazione sopra descritta e alla conseguente necessità e urgenza di garantire l’uniformità di decisione su tutto il territorio nazionale e quindi, tra l’altro, la parità di trattamento di cui all’articolo 3 e il buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’articolo 97 della Costituzione, potrebbe, perciò, essere così formulato: «È sospesa fino al 31 dicembre 2024 l’applicazione del primo comma dell’articolo 6 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito con modificazioni in legge 4 dicembre 1993, n. 494. Sino alla suddetta data, le funzioni ivi previste sono riservate all’Agenzia del demanio» o, in alternativa, «…al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti».

In questo modo nessun Comune avrebbe il dovere né il potere di indire le gare sulle spiagge. È da ritenere che anche gli enti locali saluterebbero con grande sollievo un intervento di questo genere.

fonte: avvocato Valerio Migliorini

© Riproduzione Riservata

Valerio Migliorini

Avvocato abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori. Ha patrocinato varie cause davanti al Tribunale e alla Corte di giustizia dell’Unione europea.