Norme e sentenze

Balneari, prime riflessioni sull’indennizzo per il concessionario uscente

Nell'incertezza normativa, è possibile individuare alcuni spunti dalle pronunce di Agcm, Consiglio di Stato e avvocatura della Corte Ue

I Comuni intenzionati a bandire le procedure selettive per l’affidamento delle concessioni balneari, nel trovarsi a redigere la documentazione di gara, devono prestare molta attenzione a disciplinare l’indennizzo che dovrà essere corrisposto al concessionario uscente. Vediamo perché.

È appena il caso di ricordare che il 2024 doveva essere l’anno del cambiamento per il settore balneare italiano, con l’avvio di procedure selettive per l’affidamento delle concessioni nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità. La legge 118/2022 si era limitata a stabilire le linee di indirizzo che il governo avrebbe dovuto seguire al fine di indicare criteri omogenei e uniformi per la redazione dei bandi, ma allo stato attuale, non sembra che il governo abbia ancora adottato alcun atto contenente criteri omogenei per la redazione dei bandi. Al contrario, a quanto risulta dalla risposta del governo al parere motivato della Commissione europea dello scorso 16 novembre, devono essere ancora definiti i criteri per determinare la sussistenza della scarsità della risorsa naturale, il cui esito è determinante per l’applicazione o meno della direttiva Bolkestein e, dunque, per determinare se le concessioni balneari devono essere affidate mediante procedure selettive o meno.

E così, nell’incertezza più totale e in mancanza di atti ufficiali da parte del governo, la stragrande maggioranza degli enti locali ha differito al 31 dicembre 2024 il termine di avvio delle procedure selettive, ritenendo sussistenti le “ragioni oggettive” che, ai sensi dell’articolo 3, comma 3 del legge 118/2022, impediscono la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2023. Una decisione che, a dire il vero, ha trovato conforto nella nota informativa del consiglio dei ministri del 29 dicembre 2023, ma che continua a essere aspramente criticata dalla giurisprudenza amministrativa che, invece, continua a sostenere che anche tali proroghe devono considerarsi illegittime. Poche, invece, sono state le realtà locali che, dando seguito al monito dei giudici di Palazzo Spada, hanno bandito procedure selettive per l’affidamento delle concessioni balneari.

Tuttavia, in assenza di criteri direttivi uniformi, il rischio di incorrere in errore rappresenta una possibilità tutt’altro che remota. Un esempio è nel recente parere dell’Agcm (AS1930 – Bollettino n. 49 del 27 dicembre 2023) con il quale sono state evidenziate alcune criticità di una procedura selettiva bandita da un Comune. Nel citato parere, l’Autorità garante della concorrenza ha rilevato come l’ente locale non avesse individuato, sin dall’atto di avvio della procedura e in maniera oggettiva, trasparente, non discriminatoria e proporzionata, tutti i criteri che lo stesso intendeva valutare ai fini dell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime, con il relativo punteggio massimo attribuibile. Ancora, si pensi all’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato (sezione VII, 17 gennaio 2024, n. 138) con la quale è stata accolta l’istanza di sospensione dell’avviso per l’affidamento di una concessione in quanto a essere incerta, o forse illegittima, in questo caso è la clausola relativa all’incameramento delle opere del concessionario uscente senza adeguato indennizzo. Il Consiglio di Stato ha infatti evidenziato come, sulla questione dell’indennizzo al concessionario uscente, la legge 118/2022 appaia decisamente orientata a salvaguardare le ragioni giuridiche ed economiche dei soggetti che hanno realizzato investimenti nelle aree demaniali in concessione. Secondo la legge, l’indennizzo deve tener conto del rilievo degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali e immateriali facenti parte del compendio aziendale del concessionario. I giudici di Palazzo Spada hanno quindi ritenuto, seppure all’esito di un primo e sommario esame, che gli avvisi per l’affidamento delle concessioni devono prevedere il riconoscimento di un indennizzo per i concessionari uscenti.

In realtà, la necessità di tutelare gli investimenti del concessionario uscente era già stata confermata dalla giurisprudenza amministrativa. Le note sentenze gemelle dell’adunanza plenaria avevano infatti precisato che l’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni deve, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi. A livello normativo, la legge 118/2022 ha fatto propri i rilievi delle pronunce dell’adunanza plenaria, valorizzando la posizione dei soggetti che hanno storicamente operato in questo settore esercitando la propria attività di impresa, quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare.

Ma in assenza di criteri per la quantificazione dell’indennizzo e considerando l’imminente scadenza delle concessioni in essere e l’avvio delle procedure selettive, quale ruolo allora svolge l’articolo 49 del Codice della navigazione nella tutela del concessionario uscente? Al momento della cessazione del rapporto, infatti, l’articolo 49 prevede che – salvo che nell’atto di concessione non venga diversamente stabilito – le opere non amovibili realizzate su area demaniale siano automaticamente devolute a titolo gratuito allo Stato, a meno che quest’ultimo non decida di ordinarne la demolizione allo stesso concessionario uscente.

Sulla compatibilità di questa norma con il diritto europeo, lo scorso 8 febbraio sono state pubblicate le conclusioni dell’avvocato generale rassegnate nella causa C-598/22 pendente innanzi alla Corte di giustizia europea, a seguito del rinvio proposto dal Consiglio di Stato. Per l’avvocato generale il citato articolo 49 è compatibile con il diritto dell’Ue, laddove la durata della concessione sia sufficiente per l’ammortamento dell’investimento da parte del concessionario. Diversamente, se il periodo di concessione dovesse rivelarsi insufficiente per produrre un ritorno sull’investimento, l’avvocato generale ritiene possibile concordare con lo Stato, nell’atto di concessione, un indennizzo.

Dalla lettura delle conclusioni rassegnate dall’avvocato generale sembra possibile trarre due principali considerazioni. La prima è che risulta determinante individuare a priori la durata della concessione; la seconda è che la possibilità, per il concessionario, di negoziare con lo Stato la quantificazione dell’indennizzo, si colloca in una fase precedente all’investimento (e non successiva): è infatti nell’atto di concessione che il concessionario e lo Stato dovranno concordare un indennizzo.

Ma i concessionari attuali, nonché possibili prossimi concessionari uscenti, che non hanno concordato nell’atto di concessione alcun indennizzo o rimborso (pur avendone la facoltà), possono, in una fase successiva all’investimento, negoziare con lo Stato la quantificazione dell’indennizzo? La risposta potrebbe provenire dalle stesse considerazioni dell’avvocato generale: al punto 97 si legge infatti che «se il concessionario conosce in anticipo le norme applicabili, può negoziare un indennizzo adeguato nel caso in cui l’investimento necessario fosse troppo grande per essere riassorbito nel corso della concessione».

Ora, l’incertezza della normativa applicabile nel settore balneare è sempre stata una costante, il che, a parere di chi scrive, potrebbe costituire un elemento da far valere per tutti quei concessionari che, facendo affidamento sulla durata della concessione pressoché indeterminata, non hanno concordato, nell’atto di cessione, un indennizzo o un rimborso per la cessione delle opere non amovibili, al termine di scadenza del titolo. Considerando dunque la necessità di prevedere un indennizzo per il concessionario uscente, andrebbe promossa una valutazione caso per caso finalizzata a verificare che al concessionario uscente, a cui deve essere riconosciuto un indennizzo, non venga erogato un importo sproporzionato e irragionevole, o comunque superiore all’investimento effettuato sul bene ceduto.

Maggiori dettagli sul punto potranno certamente derivare dalla sentenza della Corte di giustizia europea che si esprimerà definitivamente proprio sull’applicabilità dell’articolo 49 del Codice della navigazione nel contesto normativo tracciato a livello europeo. Dunque, nell’attesa di conoscere quale sarà il risultato delle indagini promosse dal governo e quale sarà l’indirizzo che assumerà la Corte Ue sul tema dell’indennizzo, le indicazioni fornite dall’Agcm e dal Consiglio di Stato rappresentano uno spunto da cui partire sia per quelle amministrazioni locali che, intenzionate a bandire le procedure selettive per l’affidamento delle concessioni, dovranno procedere alla redazione della documentazione di gara, sia per i concessionari che intendono tutelare i propri investimenti.

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Rosamaria Berloco

Avvocato in amministrativo e civile, formatrice e co-founder di Legal Team.
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