Pare opportuno condividere alcune primissime riflessioni in merito ai contenuti della recente pronuncia della Corte di giustizia Ue, la cui terza sezione ha emesso ieri un importante provvedimento giurisdizionale in materia di demanio marittimo. Il pronunciamento in questione chiude al possibile contrasto fra la disciplina della fine del rapporto concessorio – contenuta nell’articolo 49 del Codice della navigazione – e il diritto comunitario della concorrenza; in particolare riferendosi al potenziale contrasto con la libertà di stabilimento, con la libertà di prestazione dei servizi e con il principio di proporzionalità.
Come noto, la vicenda ruotava attorno agli argomenti del rinvio pregiudiziale ex articolo 267 TFUE, operato dalla settima sezione del Consiglio di Stato il 15 settembre 2022, con il quale era stato chiesto alla Corte Ue di pronunciarsi circa la compatibilità dell’articolo 49 del Codice della navigazione coi principi e le regole del diritto eurounitario della concorrenza. Nel giudizio pendente presso Palazzo Spada, si pensava a un potenziale contrasto fra l’articolo 49 del Codice della navigazione e il TFUE (articoli 49 e 56) nella misura in cui il primo dispone la cessione a titolo non oneroso (e senza indennizzo da parte del concessionario) delle opere e delle strutture realizzate sul demanio marittimo nel momento in cui termina il rapporto concessorio e, così facendo, avrebbe potuto essere letto in potenziale contrasto sia con la libertà di stabilimento delle imprese nel mercato Ue sia con il principio di proporzionalità (in quanto lo strumento dell’immediato incameramento delle opere al patrimonio pubblico sarebbe potuto apparire come una “restrizione eccedente quanto effettivamente necessario al conseguimento dell’obiettivo realmente perseguito dal legislatore, ossia la disponibilità giuridica della concessione e di tutto ciò che su di essa insiste).
Premesso che ci sarà tempo per soffermarsi sullo scarto fra le ricostruzioni motivazionali del pronunciamento di rinvio pregiudiziale e la pronuncia della Corte di giustizia Ue, v’è da evidenziare una serie di passaggi motivazionali utilizzati dalla Corte Ue per assolvere al proprio dovere costituzionale, i quali hanno implicazioni – molte non nuove – anche sul piano del dibattito giuridico del diritto interno. Dal paragrafo 44 in poi, la Corte Ue si occupa degli argomenti di merito, primo dei quali è l’applicazione della direttiva 2006/123/CE “Bolkestein”: poiché le vicende di cui si discute sono antecedenti al 28 novembre 2009 (articolo 44, paragrafo 1) e la direttiva è esecutiva dell’articolo 56 del TFUE, il parametro di giudizio della compatibilità dell’articolo 49 del Codice della navigazione non può essere che l’articolo 49 TFUE sulla libertà di stabilimento. Il che, si badi bene, non significa che le disposizioni della direttiva non si applicano alle concessioni vigenti al 28 novembre 2009 (prefigurando una sorta di perpetua salvezza delle concessioni rilasciate ante 2009); ma significa solo che il parametro normativo di riferimento per sciogliere il nodo pregiudiziale, in ragione del tempo nel quale viene contestualizzata la controversia (ossia ante 2009) non è la direttiva, bensì è dato solo dall’insieme dei principi generali del TFUE (il che riporta alle argomentazioni delle sentenze n. 4479 e 4480 del 2024, emesse dalla VII sezione del Consiglio di Stato, nelle quali i giudici sottolineano che l’applicazione della direttiva Bolkestein è inevitabile e che non salva i concessionari introdurre ragionamenti di non applicazione per l’epoca di approvazione, poiché si dovrebbe comunque applicare i principi generali dell’ordinamento comunitario – ivi inclusi trasparenza, pubblicità, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità).
Che le concessioni non siano perpetue è pacifico e acclarato, non solo per il dato normativo e le logiche del demanio marittimo, ma anche per granitica giurisprudenza in materia (cfr. Tar Liguria, n. 299/2024). Tanto è vero che ai paragrafi 54 e 55 la Corte Ue ha rilevato non solo l’inalienabilità del demanio pubblico come presupposto dell’esclusione di ogni teoria che legittimi la perpetuità dei titoli autorizzativi e delle occupazioni materiali, ma ha affermato seccamente che il concessionario «non poteva ignorare, sin dalla conclusione del contratto di concessione, che l’autorizzazione all’occupazione demaniale […] aveva carattere precario ed era revocabile», posto che l’articolo 49 del Codice della navigazione è lì dal 1942 e, in quanto norma di legge, integra automaticamente i provvedimenti che sono rilasciati in base al Codice della navigazione stesso.
Secondo la Corte, poi, c’è un altro argomento che milita a sostenere la comunitaria costituzionalità dell’articolo 49 del Codice della navigazione: ovvero che è proprio la previsione del suo comma 1 a renderlo manifestamente compatibile, in quanto, laddove stabilisce che «le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato», aggiunge «salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione», disvelando così una dimensione contrattuale fra concedente e concessionario che nel suo svolgersi ab origine prevede o non prevede un indennizzo. In altre parole, siccome l’articolo 49 del Codice della navigazione ammette che il titolo concessorio possa disporre diversamente dall’incameramento gratuito al demanio statale (o dalla rimozione), se concessionario e concedente avessero voluto prevederlo, avrebbero dovuto farlo nel titolo concessorio originario. Se ciò non è previsto, la materia del contendere non esiste.
Che cosa cambia alla luce di questa sentenza, dunque? A oggi resta chiaro e pacifico, per i giudici europei:
- che le concessioni demaniali non possono essere, nemmeno surrettiziamente, perpetue;
- che le concessioni demaniali “ante 2009” hanno lo stesso destino di quelle “post 2009”;
- che l’articolo 49 del Codice della navigazione deve essere applicato senza prevedere indennizzi, salvo che il titolo concessorio non disponga diversamente.
Restano, però, alcuni spazi di manovra nei quali gli operatori del diritto possono concentrare la loro attenzione. Il primo è dato dalle procedure selettive che i Comuni dovrebbero aprire ex articolo 37 del Codice della navigazione. Dopo la pronuncia della Corte Ue salta, per i Comuni, il “tappo” che sinora bloccava l’avvio delle procedure selettive, motivato dalla mancata chiarezza sia della compatibilità eurounitaria dell’articolo 49 del Codice della navigazione, sia della possibilità di prevedere, nel bando di gara, un indennizzo a carico dell’eventuale concessionario entrante diverso da quello uscente. Oggi i Comuni – oltre all’Autorità garante della concorrenza che mette il proprio fiato sul loro collo – hanno gran parte delle coordinate che servirebbero per imbastire le procedure selettive.
Il secondo è dato dall’articolo 49 del Codice della navigazione. Se debitamente riformato, questo articolo può diventare la sede normativa di una nuova disciplina degli effetti che si producono con la fine della concessione demaniale, ivi incluso l’indennizzo. Un argomento tutto da svolgere, non solo circa la previsione dell’indennizzo bensì anche circa il metodo di calcolo dello stesso (e in merito appare illuminante il criterio di cui alla sentenza della Cassazione, sezione civile, n. 24769/2018, con applicazione del criterio valutativo UNI-ISO “misto”). D’altronde, nella sentenza della Corte Ue non c’è una sola riga che vieti al legislatore di intervenire e prevedere una nuova disciplina normativa.
Il terzo tema è che, adesso più che mai, è il tempo delle scelte legislative, ossia di decidere se legiferare sull’indennizzo – facendolo con urgenza, prima che i Comuni pubblichino i primi bandi senza prevederlo e applicando pedissequamente l’articolo 49 del Codice della navigazione – oppure non legiferare e lasciare all’articolo 49, nella sua odierna formulazione, la disciplina della fine dei rapporti concessori. La giurisprudenza chiude, dunque, un’ulteriore porta che il legislatore, tuttavia, è libero di aprire.
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