Norme e sentenze

Tar e proroghe concessioni balneari, è caos: facciamo chiarezza

Un'analisi giuridica sulle recenti sentenze del Tar Bari che hanno confermato la validità dei titoli fino al 2033

È stata ripresa da tutte le testate giornalistiche più importanti la recente sentenza del Tar Puglia, sede di Bari, che ha accolto il ricorso di alcuni titolari di concessioni demaniali avverso il provvedimento del Comune di Monopoli che riduceva la durata della concessione dal 31 dicembre 2033 al 31 dicembre 2024. Una pronuncia sui cui è importante fare chiarezza.

La sentenza del Tar Bari sulla legittimità della proroga

Il collegio ha ritenuto legittima la proroga al 31 dicembre 2033 in quanto, nella specie, era stata concessa a seguito della procedura comparativa di cui all’articolo 37 del Codice della navigazione, preceduta dalla pubblicazione delle istanze ex articolo 18 del relativo regolamento. L’obbligo di pubblicazione per venti giorni consecutivi sull’albo comunale della domanda di affidamento o rinnovo della concessione, durante i quali eventuali terzi interessati al medesimo bene demaniale possono presentare domande concorrenti e/o osservazioni, è stato ritenuto dal Tar una idonea modalità di svolgimento di una procedura di competizione tra più operatori economici.

Dunque, a parere del Tar (ma sul tema si era già pronunciato anche il Consiglio di Stato il 30 novembre 2023, con sentenza n. 10378) tale meccanismo pubblicitario e selettivo è in linea con i principi europei di cui alla direttiva Bolkestein, ribaditi dalle note sentenze gemelle dell’adunanza plenaria n. 17 e 18 del 2021. I titoli concessori rilasciati o rinnovati con tale procedura, dunque, non sono soggetti al termine di scadenza al 31 dicembre 2024, previsto dalla legge 118/2022. Del resto, il comma 2 dell’articolo 3 della legge 118/2022 prevede espressamente che le concessioni affidate o rinnovate con procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e trasparenza continuano ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo. La pronuncia del Tar Puglia è quindi perfettamente in linea con l’orientamento giurisprudenziale che ha sempre ritenuto illegittime le sole proroghe automatiche.

Tar Bari vs Tar Lecce?

A tal proposito, è opportuno precisare un ulteriore aspetto. La pronuncia del Tar Bari nulla ha a che vedere con le recenti pronunce del Tar Lecce, che con le sentenze n. 1223 e 1224 del 2 novembre 2023 ha sostenuto che, alla luce della Corte di giustizia europea del 20 aprile 2023 (C-348/22), per poter affermare che alle concessioni demaniali si applica la direttiva Bolkestein, è necessario prima valutare la scarsità o meno della risorsa, e che in ogni caso tale valutazione, allo stato attuale non ancora definitiva, spetta solo ed esclusivamente al governo e non al giudice nazionale. In tal senso, dunque, secondo i giudici salentini, le sentenze dell’adunanza plenaria sono state contraddette proprio in relazione «alla valutazione della scarsità della risorsa, sia quanto alla competenza, sia quanto al metodo», oltre a essersi espresse in un contesto normativo ben diverso da quello attuale. Per effetto, dunque, delle disposizioni normative successive alle sentenze – ovvero la legge sulla concorrenza e il decreto milleproroghe – il Tar Lecce ha affermato che «tutte le concessioni demaniali marittime in essere verranno a scadere – ex lege – alla data del 31 dicembre 2024».

Con tutta evidenza, l’arresto del Tar Bari e quello del Tar Lecce attengono a due casi differenti: nel caso del Tar Bari si discuteva di una concessione rinnovata, con scadenza al 2033, mediante l’espletamento da parte del Comune di una procedura selettiva; mentre nel caso del Tar Lecce, si discuteva di un atto di proroga automatica della concessione, adottato sulla base delle sole norme che aveva disposto ex lege una proroga delle concessioni in essere al 2033 (articolo 1, commi 682, 683 e 684, legge 145/2018 e articolo 82 del decreto legislativo 34/2020, convertito in legge 77/2020). Nel primo caso, dunque, i giudici hanno ritenuto legittima la procedura seguita dal Comune e di conseguenza la scadenza al 2033; nel secondo caso, invece, i giudici hanno ritenuto che in forza delle norme successivamente intervenute – ossia la legge 118/2022 – la scadenza delle concessioni in essere va rideterminata ex lege, passando dal 31 dicembre 2033 al 31 dicembre 2024.

Le proroghe disposte dai Comuni

Tutt’altra natura hanno invece le proroghe adottate da quasi tutti i Comuni italiani tra la fine del 2023 e l’inizio del 2024 che, richiamando le ragioni oggettive di cui all’articolo 3 della legge 118/2022, hanno prorogato di un anno la scadenza delle concessioni demaniali. Sia per l’Agcm che per il Tar Campania, che con la sentenza n. 2211 dello scorso 4 aprile si è pronunciato sul tema, tali proroghe sono illegittime perché di fatto costituiscono delle mere proroghe automatiche, non accompagnate da alcun meccanismo pubblicitario e trasparente ai fini del loro rilascio. L’articolo 3 della legge 118/2022 prevede infatti che il termine di scadenza delle concessioni può essere prorogato solo se è stata indetta una gara e questa non è stata portata a termine in tempo utile per garantire la continuità del servizio tra il precedente concessionario e il successivo. Quindi, per avvalersi di tale facoltà, è necessario che la procedura di selezione sia stata avviata.

Conseguentemente, le delibere di giunta che hanno prorogato il termine di scadenza delle concessioni avrebbero dovuto dare atto dell’avvio della procedura selettiva. Diversamente, invece, nella maggior parte delle delibere di giunta adottate tra la fine del 2023 e l’inizio del 2024, vengono ravvisate ragioni oggettive che impediscono l’avvio della procedura, che è cosa ben diversa. Infatti, la legge 118/2022 non prevede uno slittamento del termine di scadenza delle concessioni per ragioni oggettive, qualunque esse siano, ravvisandole al contrario solo in pendenza di una procedura selettiva già avviata.

Riflessioni pratiche alla luce degli ultimi arresti giurisprudenziali

Il quadro descritto permette di confermare che non tutte le proroghe disposte al 31 dicembre 2033 sono illegittime. Al contrario, al fine di riscontrarne la legittimità o meno, è necessario valutare l’iter seguito dall’amministrazione per l’adozione dell’atto di proroga.

In secondo luogo, le sentenze in parola restituiscono anche alcuni suggerimenti operativi per le autorità competenti al rilascio dei titoli. Non tutte le concessioni sono uguali, sicché l’atto con cui si riduce il termine di durata delle concessioni al 31 dicembre 2023 deve essere preceduto da una corretta disamina dei singoli atti di concessione e delle modalità con cui nel tempo sono state rilasciate le proroghe al 31 dicembre 2033; diversamente, l’atto con cui si individua automaticamente la scadenza delle concessioni al 31 dicembre 2023 (o al 31 dicembre 2024) potrebbe essere annullato dal giudice amministrativo.

Corre l’obbligo di precisare, tuttavia, che la proposizione di un ricorso al Tar è soggetto al rigoroso rispetto dei termini – 60 giorni dalla pubblicazione dell’atto – ma che, allo stesso tempo, il ricorso al Tar può non rappresentare il solo strumento per far valere l’illegittimità dell’atto adottato senza l’espletamento almeno della procedura ex articolo 37 del Codice della navigazione. Ancora una volta, ogni caso deve essere valutato in concreto, e ben potrebbe essere percorribile la strada della richiesta di autotutela. Tale atto, se accolto dall’amministrazione, potrebbe avere un duplice effetto: consentire al concessionario uscente di continuare a operare sino alla data di scadenza individuata nell’atto concessorio e fornire ai Comuni il tempo necessario per valutare come strutturare i bandi di affidamento in concessione del demanio marittimo. Allo stato attuale, tali bandi dovrebbero allinearsi alle disposizioni della legge 118/2022, che è ancora in attesa del decreto che definirà i criteri di selezione dei concessionari.

Mentre operatori visionari e amministrazioni virtuose lavorano per trovare soluzioni che meglio rispondano alle esigenze di tutti, molti sono ancora fermi nel sostenere che la risoluzione della questione balneare non dovrebbe ricadere sui giudici, ma piuttosto sul governo e sul parlamento italiani. Questa convinzione, sebbene condivisa, si scontra però con un dato di fatto: in assenza di interventi concreti da parte di governo e parlamento, agli operatori del settore non resta che affidarsi ai giudici. Questi ultimi, come già avvenuto in altre circostanze, si trovano a delineare, attraverso la giurisprudenza, il percorso per raggiungere gli obiettivi stabiliti dall’Unione europea e dalla legge 118/2022, ovvero l’apertura alla concorrenza delle concessioni. Oggi operatori e amministrazioni sono dunque chiamati in primis a individuare la strategia migliore per superare la sfida delle concessioni, attraverso il dialogo con gli esperti capaci di garantire una presenza efficace e duratura nel settore.

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Rosamaria Berloco

Avvocato in amministrativo e civile, formatrice e co-founder di Legal Team.
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