Norme e sentenze

Riforma spiagge, ci sarà davvero l’indennizzo per il concessionario uscente?

In base al Codice della navigazione, le opere balneari vanno devolute allo Stato una volta scaduto il titolo. La legge sulla concorrenza cerca di ovviare a questo problema, ma se dovesse venire attuata, si rischiano molti contenziosi.

Una delle tematiche che interessa maggiormente il settore delle concessioni balneari, specie a seguito della legge sulla concorrenza (la 118/2022 approvata lo scorso agosto, NdR) e dell’imminente “cambio di rotta” negli affidamenti delle procedure di gara, riguarda la remunerazione degli investimenti effettuati dai concessionari.

Sebbene il regime delle concessioni demaniali non imponga necessariamente la realizzazione di opere, la maggior parte dei concessionari ha realizzato (e realizza) strutture e manufatti di notevole valore e dimensione. In altre parole, anche se l’operatore economico è tendenzialmente libero nello scegliere se e cosa realizzare, ragioni imprenditoriali portano i concessionari a realizzare opere, al fine di rendere maggiormente competitiva sul mercato la propria attività. Al momento della cessazione del rapporto, l’articolo 49 del Codice della navigazione prevede che – salvo che nell’atto di concessione non venga diversamente stabilito – le opere non amovibili realizzate su area demaniale sono automaticamente devolute a titolo gratuito allo Stato, a meno che quest’ultimo non decida di ordinarne la demolizione allo stesso concessionario uscente. Tuttavia, grazie alle reiterate proroghe disposte dal legislatore, salvo rarissimi casi, l’articolo 49 non ha quasi mai trovato applicazione. Gli investimenti sulle opere effettuate nel tempo dai concessionari, infatti, hanno (sino a oggi) trovato una loro adeguata “contropartita” nella lunga durata del rapporto concessorio e, dunque, nel regime delle proroghe ex lege.

Ad oggi, invece, il tema della tutela degli investimenti effettuati assume un notevole interesse in vista della possibile dilagante applicazione proprio dell’articolo 49, giacché, come noto, entro il 31 dicembre 2023 tutte le concessioni in essere andranno a scadenza. Il profilo applicativo più critico dell’articolo 49 attiene al fatto che la norma non prevede un indennizzo a favore del concessionario uscente che ha sostenuto i costi di realizzazione di tali opere strutturali. Tali opere, infatti, come abbiamo visto, sono acquisite a titolo gratuito al patrimonio dello Stato, salvo che questi non ne ordini la demolizione intestando i relativi costi a carico del gestore uscente. Ma la legge sulla concorrenza cerca di ovviare alla suddetta criticità.

Innanzitutto, l’articolo 4, comma 2 della 118/2022 prevede espressamente che i decreti legislativi di riordino della materia saranno adottati «anche in deroga al Codice della navigazione». Inoltre, la successiva lettera m) prevede espressamente «la revisione della disciplina del Codice della navigazione al fine di adeguarne il contenuto ai criteri previsti dal presente articolo». Significativo è poi il testo dell’articolo 4 comma 2, nel quale vengono definiti una serie di criteri uniformi per l’adozione dei decreti, tra cui la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere a tutela degli investimenti effettuati dal concessionario uscente, il cui pagamento è a carico del concessionario subentrante. Si tratta di un criterio che sembra ambire alla tutela non solo delle opere realizzate, bensì di tutta l’attività imprenditoriale.

La ratio della disposizione è evidentemente diversa rispetto all’articolo 49 del Codice della navigazione, ovvero è quella di valorizzare la posizione dei soggetti che, in buona sostanza, hanno storicamente operato in questo settore esercitando la propria attività di impresa, quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare. Il criterio in parola era stato suggerito anche dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenze n. 17 e 18 del 2021), la quale, sebbene non abbia toccato espressamente questo tema, ha comunque ravvisato l’esigenza che le amministrazioni concedenti procedano a una valutazione caso per caso, al fine di verificare le fattispecie nelle quali sia necessario remunerare gli attuali concessionari uscenti, a fronte di una anticipata cessazione del rapporto.

È evidente che l’adozione dei decreti attuativi previsti dalla legge sulla concorrenza potranno comportare delle conseguenze anche sulle norme del Codice di navigazione: sarà interessante capire come e in che modo ci sarà il coordinamento e, soprattutto, se l’articolo 49 verrà riformato o abrogato. Nel frattempo, sull’articolo 49 la Corte di giustizia dell’Unione europea è stata chiamata a pronunciarsi. Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 8010 pubblicata il 15 settembre 2022, ha rimesso alla Corte Ue la questione della legittimità della cessione, a titolo non oneroso e senza rimborso al concessionario, alla scadenza della concessione, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale per l’esercizio dell’impresa balneare, quando la concessione, benché rinnovata in forza di un nuovo provvedimento, è proseguita senza soluzione di continuità (ossia non è mai stato interrotto il rapporto). Il Consiglio di Stato ha infatti ricordato che l’articolo 49 del Codice della navigazione (che presenta delle analogie con l’istituto dell’accessione di cui all’articolo 934 del Codice civile) si applica quando la concessione scaduta viene successivamente rinnovata, mentre non trova applicazione quando, prima della scadenza, la concessione è stata prorogata o rinnovata.

L’esito del giudizio della Corte Ue potrebbe essere decisivo anche per consacrare la necessità dell’indennizzo a favore del concessionario uscente, così come annunciato già dal legislatore nella legge sulla concorrenza. Resta tuttavia da comprendere se l’indennizzo riconosciuto in capo al concessionario uscente possa essere effettivamente pagato dal concessionario subentrante, come sembrerebbe prevedere il testo della legge sulla concorrenza. La soluzione non è così scontata, se si considera che sul tema si è espressa anche la Corte costituzionale, che con la sentenza n. 222/2020 ha bocciato l’articolo 54, commi 2, 3, 4 e 5 della legge della Regione Veneto n. 33 del 4 novembre 2002. Tale legge regionale prevedeva che il Comune competente dovesse acquisire dall’originario concessionario una «perizia di stima asseverata di un professionista abilitato da cui risulti l’ammontare del valore aziendale dell’impresa insistente sull’area oggetto della concessione», pubblicandola poi all’interno dell’avviso di gara. A tale scopo, le domande di nuova concessione dovevano essere corredate «a pena di esclusione dalla procedura comparativa, da atto unilaterale d’obbligo in ordine alla corresponsione, entro trenta giorni dalla comunicazione di aggiudicazione della concessione, di indennizzo». Il rilascio della concessione era così condizionato dal pagamento dell’indennizzo, in mancanza del quale l’aggiudicazione veniva disposta «nei confronti del soggetto utilmente collocato in graduatoria e fino all’esaurimento della stessa». La misura dell’indennizzo al gestore uscente risultava pari al 90% dell’ammontare del valore risultante dalla citata perizia di stima.

Nel 2019 il Tar Veneto (con ordinanza n. 143 del 27 maggio 2019) aveva sollevato questioni di legittimità costituzionale di tale meccanismo che, dunque, subordinava il rilascio di una nuova concessione al pagamento di un indennizzo in favore del concessionario uscente. Secondo la Corte costituzionale, un simile meccanismo sarebbe in contrasto con la legge statale che non assegna alcun rilievo alle componenti economico-aziendali dell’impresa del concessionario uscente, in caso di definizione del rapporto; ciò vale, come si è detto, anche per il caso in cui questi abbia realizzato opere non amovibili, che in base all’articolo 49 del Codice della navigazione possono essere acquisite al demanio senza alcun compenso o rimborso, ovvero senza oneri che gravino sul subentrante.

Con il meccanismo delineato dalla legge regionale veneta, il subentro nel rapporto concessorio è condizionato al pagamento di un indennizzo in favore del concessionario uscente: ciò, all’evidenza, influisce «sulle possibilità di accesso al mercato di riferimento e sulla uniforme regolamentazione dello stesso, potendo costituire, per le imprese diverse dal concessionario uscente, un disincentivo alla partecipazione al concorso che porta all’affidamento» (sentenza n. 157/2017). La Corte costituzionale ha così dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 54 della legge regionale, in quanto un simile meccanismo impositivo impatta sensibilmente sulla concorrenza che, tuttavia, è una materia che ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione è di competenza esclusiva statale. Di conseguenza, a fronte di una normativa statale che non disciplina un simile meccanismo, la Regione Veneto non avrebbe potuto intervenire imponendo simili oneri in capo ai concessionari subentranti.

Sebbene l’illegittimità costituzionale della norma sia stata motivata sulla scorta del riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni, è comunque significativo il ragionamento condotto dalla Corte costituzionale, che considera l’imposizione di un indennizzo a favore del concessionario uscente, a carico del concessionario subentrante, particolarmente incisivo sulla possibilità di accedere al mercato delle concessioni e quindi in grado di influenzare, se non addirittura alterare, la concorrenza. Tale dato non è da ignorare, anche per il suo grado di “persuasività”. Se il legislatore adotterà i futuri decreti prevedendo un simile meccanismo, c’è quantomeno da scommettere che il contenzioso in materia sarà decisamente elevato.

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Rosamaria Berloco

Avvocato in amministrativo e civile, formatrice e co-founder di Legal Team.
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