Norme e sentenze

Gare concessioni balneari, Anac propone il “bando tipo”

Un recente atto di segnalazione dell'Autorità anticorruzione apre a nuovi spunti per la riassegnazione dei titoli

L’atto di segnalazione dell’Anac n. 4 del 6 settembre 2022 apre a nuovi spunti di riflessione per la definizione della disciplina applicabile al nuovo volto delle concessioni demaniali. Com’è noto, il prossimo governo dovrà darsi parecchio da fare per rispettare tutte le scadenze previste nella legge sulla concorrenza e, in particolare, quelle relative alle concessioni demaniali. Il legislatore uscente, all’articolo 4, comma 2 della legge 118/2022, ha infatti elencato i principi e i criteri direttivi che, anche in deroga al Codice della navigazione, si dovrà seguire per definire le procedure di selezione per le concessioni demaniali. In particolare, per espressa previsione legislativa, il nuovo esecutivo dovrà stabilire che l’affidamento delle concessioni in questione avvenga sulla base di procedure selettive nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla loro scadenza. Il nuovo governo dovrà poi individuare requisiti di ammissione che favoriscano la massima partecipazione, anche delle piccole imprese nonché delle microimprese, e prevedere criteri premiali da applicare alla valutazione di offerte presentate da operatori economici in possesso della certificazione della parità di genere. Dovrà inoltre prevedere un termine, non inferiore a trenta giorni, per la ricezione delle domande di partecipazione, e nella determinazione della scelta del concessionario, dovrà tenere in considerazione la qualità e le condizioni del servizio offerto agli utenti. Infine, sempre nell’ambito dei criteri selettivi per l’individuazione del concessionario, il governo dovrà valorizzare l’esperienza tecnica e professionale già acquisita in relazione all’attività oggetto di concessione.

Ebbene, tra gli elementi che il legislatore dovrà tenere in considerazione, l’Anac ha recentemente segnalato l’opportunità di richiamare l’applicazione del Codice dei contratti pubblici alle ipotesi di contratti misti di concessioni, ossia ai contratti di concessione di bene pubblico a cui accede anche una concessione di servizi o di lavori pubblici. Con l’atto di segnalazione n. 4 del 6 settembre 2022 (pubblicato sul sito dell’autorità anticorruzione lo scorso 26 settembre), infatti, l’Anac ha ricordato che sussiste una profonda differenza tra le concessioni di beni pubblici – come quelle demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e sportive – e le concessioni di servizi e di lavori pubblici. Mentre le prime consistono nell’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale e rientrano, dunque, nella categoria dei contratti “attivi” dell’amministrazione, le seconde vertono su una prestazione di servizi o di lavori affidata dall’ente aggiudicatore e sono disciplinate dal Codice dei contratti pubblici.

L’autorità anticorruzione precisa che «la differenza tra i due tipi di concessione si esprime – per quanto concerne la concessione di beni – nella libertà economica di determinare le condizioni di gestione imprenditoriale e di uso del bene pubblico da parte dell’operatore economico; per quanto concerne le concessioni di servizi e lavori pubblici, nell’affidamento dei relativi contratti rispondenti a interessi di carattere generale, con assunzione del rischio imprenditoriale della gestione dell’opera o dei servizi in capo all’operatore economico». Peraltro, anche la giurisprudenza amministrativa più recente ha avuto modo di chiarire che la differenza tra la concessione di beni e la concessione di servizi va rinvenuta «negli obiettivi di fondo perseguiti dall’amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi» (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949).

L’Anac ricorda altresì che accanto alle concessioni di beni e di servizi, vi è una terza tipologia di concessioni, cosiddetta “mista”, ossia una concessione di bene demaniale a cui si accompagna anche la prestazione di lavori e/o servizi di natura pubblica. Come per le concessioni di lavori e/o servizi, l’applicazione del Codice dei contratti pubblici appare una scelta obbligata anche per l’amministrazione che affida una concessione unica di beni e servizi pubblici, ossia una concessione mista. Resta salvo il caso in cui le due concessioni siano oggettivamente non separabili: in tal caso la normativa applicabile è determinata in base all’oggetto principale del contratto in questione, rendendo così necessaria la valutazione della prevalenza della componente del pubblico servizio, dei lavori ovvero del bene pubblico. Al fine di rintracciare la normativa correttamente applicabile, l’autorità precisa che «sarà necessario procedere a una valutazione caso per caso, al fine di identificare il rapporto di riferimento e, con esso, la disciplina applicabile».

Nel riproporre tale distinzione, l’Anac sembra evidentemente rivolgersi non solo al legislatore, ma anche alle amministrazioni e agli operatori. Per le amministrazioni, l’autorità anticorruzione sembra richiamare la necessità di osservare l’oggetto della concessione e, dunque, di collocare la stessa nella corretta disciplina applicabile, i cui avvisi o bandi ne divengono espressione; mentre per gli operatori che invece intendono divenire affidatari di tali concessioni, il monito sembra essere espressamente quello di prepararsi nel migliore dei modi per aggiudicarsi una concessione sia tramite procedure interamente assoggettate al Codice dei contratti pubblici, sia a procedure assoggettate a una disciplina differente e in via di definizione da parte del legislatore. Del resto, anche qualora si parli di mere concessioni di beni pubblici, queste rientrano ad oggi nell’ambito di applicazione dell’articolo 12 della direttiva Bolkestein: pertanto, tali concessioni possono essere affidate solo mediante una procedura a evidenza pubblica che, sebbene al di fuori del Codice dei contratti pubblici, dovrà pur sempre rispettare i principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità.

La triplice veste che possono assumere le concessioni rende altresì evidente la premura dell’Anac nel richiamare la necessità di un vigile sguardo sul rischio di fenomeni corruttivi nella relativa gestione. In particolare, per le concessioni soggette a gare, l’Anac si propone di stipulare protocolli di vigilanza collaborativa, nonché dei “bandi tipo” per semplificare il lavoro delle amministrazioni, oltre che assicurare il coordinamento e l’interoperabilità del registro dei regimi concessori con la Banca bati nazionale dei contratti pubblici e con il Portale unico della trasparenza.

Ad avviso di chi scrive, la segnalazione dell’Anac non potrà essere del tutto ignorata dal governo: da un lato, infatti, il tema delle concessioni di beni e delle concessioni miste assume portata dirimente in merito alla disciplina applicabile al nuovo volto delle concessioni demaniali che verrà disegnato dal legislatore; dall’altro, il ruolo che l’Anac si propone di assolvere tramite i propri compiti potrà in effetti rivelarsi strategico per poter realizzare a pieno titolo la riforma delle concessioni demaniali in senso pro-concorrenziale. Resta dunque da vedere quanto il nuovo legislatore vorrà cogliere le indicazioni dell’autorità.

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Rosamaria Berloco

Avvocato in amministrativo e civile, formatrice e co-founder di Legal Team.
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