Riflessioni sulla ‘Direttiva concessioni’ dell’Ue

PRIME BREVI NOTE SULLA PROPOSTA DELLA COMMISSIONE EUROPEA N. COM(2011)897 DEL 20.12.2011

La Proposta della Commissione europea n. COM(2011)897 del 20.12.2011, diretta ad eliminare una lacuna del cd diritto derivato in materia di concessioni di lavori e di servizi (clicca qui per leggere la bozza), dev’essere oggetto di analisi e di eventuali proposte da parte nostra, nella complessa e articolata iniziativa volta ad eliminare il pericolo della pubblica evidenza che minaccia le nostre imprese. Queste brevi note costituiscono un primo sommario contributo, salvo ulteriore doveroso approfondimento.

Sulla soglia per l’applicabilità

Preliminarmente si osserva la soglia per la sua applicazione, posta dall’articolo 5, comma 1, della Proposta per il quale “La presente direttiva si applica alle seguenti concessioni, il cui valore sia pari o superiore a 5 000 000 EUR” mentre, sempre tale norma, al successivo comma 2, stabilisce che “Le concessioni di servizi il cui valore è uguale o superiore a 2 500 000 EUR ma inferiore a 5 000 000 EUR, con l’eccezione dei servizi sociali e di altri servizi specifici, sono soggette all’obbligo di pubblicare un avviso di aggiudicazione della concessione conformemente agli articoli 27 e 28”.

Per cui, sulla base di tali soglie e anche con l’applicazione dei criteri di determinazione posti dal successivo articolo 6, sono da ritenersi escluse la maggior parte delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo presenti nel territorio italiano il cui valore è decisamente inferiore.

Ma ciò che è rilevante è che queste concessioni demaniali, indipendentemente dalla soglia prescritta, non possono essere ritenute disciplinate dalla Proposta di direttiva perché la stessa non ha eliminato l’altra rilevante lacuna nel cd diritto derivato riguardante le concessioni di beni; problematica che riguarda direttamente le nostre imprese e la cui soluzione il nostro Stato è chiamato a risolvere sulla base sia dell’odg del 5.5.2011 del Senato che della Risoluzione del Parlamento europeo del 27.9.2011. Tale circostanza si evince sia dalla chiara delimitazione dell’oggetto che dall’esplicita esclusione della operatività della Proposta di direttiva.

Sull’oggetto della Proposta

Infatti la Proposta di direttiva riguarda esclusivamente le concessioni riguardanti i lavori o i servizi, non anche, i beni, talchè:

• l’articolo 2 riguardante le definizioni e, quindi, la delimitazione dell’oggetto della proposta, al comma 1 chiarisce che “per “concessioni” si intendono concessioni di lavori pubblici, concessioni di lavori o concessioni di servizi” (paragrafo 1) e, più specificamente per ““concessione di servizi” si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori, avente per oggetto la prestazione di servizi” (par. 7);
• del resto, nei “Considerando”, si chiarisce che “le norme dell’Unione in materia di concessioni si riferiscono all’acquisizione di lavori o servizi il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire tali lavori o servizi” (considerando n. 9).

Sulle espresse esclusioni dalla Proposta di direttiva 

Se ci fossero ancora dei dubbi in proposito della non applicazione alla fattispecie della concessione demaniale, è sufficiente esaminare le espresse esclusioni indicate nei “Considerando” dove si chiarisce che, ai fini della direttiva de quo,

• “La presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi per….(a) l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni” (articolo 8 comma 5);
• “non si possono definire concessioni”…” determinati accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati ambiti o risorse di natura pubblica, come per esempio contratti di affitto di terreni (Considerando n. 6);
• “Si dovrebbe inoltre far sì che, a norma dell’articolo 345 del trattato, sia lasciato impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri” (Considerando n. 11);

A quest’ultimo proposito non si può far a meno di osservare che questa esclusione è, del tutto, analoga al Considerando n. 9 dell’ormai nota Direttiva 2006123CE cd Bolkestein del 12.12.2006 che disponeva la sua non applicazione alle “norme riguardanti lo sviluppo e l’uso delle terre” e che, come è noto, costituisce una delle motivazioni della nostra richiesta di riconoscimento della non applicabilità della Bolkestein alle nostre concessioni.

Conclusioni

Dato, quindi, per acquisita la non applicazione, sulla base dell’attuale sua formulazione, della Proposta COM(2011)897, alla concessione demaniale marittima, si pone l’interrogativo se sussista l’interesse, delle nostre imprese, alla sua estensione a questa fattispecie e, soprattutto, a quali condizioni.

A mio avviso, la sua estensione oggettiva anche alla concessione dei beni, può essere chiesta solo se, contestualmente e pregiudizialmente, si presupponga la esplicita esclusione dalla pubblica evidenza, ivi disposta, delle concessioni in essere; naturalmente in maniera conforme al cd diritto primario del Trattato.

A tal proposito si richiamano, a titolo solo di menzione per ulteriori doverosi approfondimenti, le seguenti eccezioni alla pubblica evidenza eo alla direttiva.

1. “In considerazione degli effetti negativi sulla concorrenza, l’aggiudicazione di concessioni senza previa pubblicazione dovrebbe essere permessa solo in circostanze del tutto eccezionali. L’eccezione dovrebbe limitarsi ai casi in cui risulta chiaro fin dall’inizio che la pubblicazione non intensificherebbe la concorrenza, in particolare allorché oggettivamente vi è un solo operatore economico in grado di eseguire la concessione”(Considerando n. 19).
2. “È opportuno escludere dal campo di applicazione della presente direttiva alcune concessioni di servizi aggiudicate a un operatore economico, esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, sulla base di un diritto esclusivo di cui l’operatore gode ai sensi del vigente diritto nazionale o di un atto amministrativo, e che è stato concesso ai sensi del trattato e della legislazione settoriale dell’Unione in materia di gestione delle infrastrutture di rete collegate alle attività di cui all’allegato III, dal momento che tale diritto esclusivo rende impossibile seguire una procedura competitiva per l’aggiudicazione”.
3. “Alla luce dei risultati della valutazione effettuata dalla Commissione della riforma delle norme sugli appalti pubblici, è opportuno escludere dalla piena applicazione della presente direttiva soltanto quei servizi che abbiano una dimensione transfrontaliera limitata, in particolare i cosiddetti servizi alla persona come per esempio taluni servizi sociali, sanitari ed educativi. Tali servizi vengono forniti in un contesto particolare che varia sensibilmente da uno Stato membro all’altro a causa delle differenti tradizioni culturali. Per le concessioni relative a questi servizi si dovrebbe perciò istituire un regime specifico, che tenga conto del fatto che sono stati disciplinati di recente” (Considerando n. 21; v. anche il Considerando n. 22 sull’”ampio margine di discrezionalità” nazionale per il “contesto culturale”);
4. La disciplina delle modifiche della concessioni in essere di cui ai Considerando 34, 35 e 36 alla luce della circostanza per le quali “Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori si trovano a volte ad affrontare circostanze esterne che non avevano potuto prevedere al momento di aggiudicare la concessione. In tal caso, occorre un certo grado di flessibilità per adattare la concessione a tali circostanze senza dover ricorrere a una nuova procedura di aggiudicazione” (Considerando n. 35);
5. “In deroga al paragrafo 1, alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori non è richiesto di pubblicare un bando di concessione in uno qualsiasi dei seguenti casi…(b) quando i lavori o i servizi possono essere forniti soltanto da un determinato operatore economico per l’assenza di concorrenza per motivi tecnici, la protezione dei brevetti, dei diritti d’autore o di altri diritti di proprietà intellettuale o la tutela di altri diritti esclusivi” o, ancora, “(c) per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico a cui le medesime amministrazioni aggiudicatrici o i medesimi enti aggiudicatori avevano aggiudicato la concessione iniziale” ( articolo 26 comma 5);
6. “In deroga al paragrafo 1, una modifica sostanziale non richiede una nuova procedura di aggiudicazione di concessioni se sono soddisfatte le seguenti condizioni cumulative:…(d) la modifica è stata resa necessaria da circostanze che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore diligente non avrebbe potuto prevedere” (articolo 42 comma 6).

Se non fosse possibile ottenere una deroga ai principi della pubblica evidenza nell’assegnazione delle concessioni attraverso un’applicazione eo estensione delle sopra indicate norme della Proposta perché ritenute contrastanti con il cd diritto primario, meglio sarebbe, allora, non chiedere l’applicazione della stessa anche alla nostra fattispecie e insistere sulla riserva nazionale della disciplina di cui all’articolo 345 del Trattato. Da ultimo, si osserva che i tempi per la sua emanazione non sono certamente brevi, ancorchè la CE preveda che la stessa sia emanata entro il 2012.

Si ricorda, in proposito che la vigente direttiva cd Bolkestein fu presentata dalla Commissione europea nel febbraio del 2004, emanata dal Parlamento europeo il 12.12.2006 ed è entrata in vigore nell’Ordinamento giuridico nazionale, ben sei anni dopo, in data 26.03.2010 con il D.lgs n. 59.

In definitiva, fermo restando la necessità di un’iniziativa su questa nuova Proposta di direttiva della Commissione, non possiamo non insistere, come facciamo con il Documento unitario di Rimini del 3.11.2011, affinchè sia riconosciuta e dichiarata la esplicita esclusione delle concessioni demaniali marittime dalla pubblica evidenza disciplinata dalla direttiva cd Bolkestein. Pur nella consapevolezza che siffatto provvedimento di deroga certamente non può essere considerato risolutivo della nostra problematica che, come è noto, riveste altri elementi di complessità, certamente non è possibile, né dobbiamo prescindere, dalla deroga come preliminare atto di chiarezza sia normativa che anche politica e la cui fondatezza, del resto, a mio avviso viene rafforzata dalla Proposta di direttiva qui sommariamente esaminata.

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