Il cosiddetto decreto Salva Infrazioni (decreto legge 131/2024, convertito in legge 166/2024) è intervenuto sulla legge Concorrenza (legge 118/2022), chiarendo in modo più puntuale le modalità di svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento delle concessioni balneari. In particolare, nel definire il contenuto necessario dei bandi di gara ha richiamato i requisiti di partecipazione previsti dal nuovo Codice dei contratti pubblici. In tal senso, l’art. 4, comma 4, lett. g) della legge 118/2022, così come modificato dal decreto Salva Infrazioni, stabilisce che il bando di gara debba indicare espressamente “i requisiti di partecipazione previsti dagli articoli 94 e 95 del d.lgs. 36/2023”. Tra i requisiti richiesti ai partecipanti assume particolare rilievo l’assenza di cause di esclusione legate a profili fiscali, contributivi e previdenziali. La presenza di irregolarità fiscali o contributive può determinare, infatti, l’esclusione del concorrente dalla gara.
La causa di esclusione automatica
È importante comprendere tuttavia quando una violazione può dar luogo ad esclusione. Secondo l’art. 94, comma 6 d.lgs. 36/2023, è escluso dalla gara l’operatore che ha commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali”, superiore all’importo di euro 5.000 euro.
Dalla lettura della norma emerge un primo importante elemento da chiarire: la definitività dell’accertamento. Si considerano violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione. Ciò significa che l’esistenza del debito è stata confermata da un atto che non può più essere contestato in sede giudiziaria, e che quindi conferisce certezza giuridica all’inadempimento dell’operatore economico. Se dunque il debito nei confronti dell’erario è superiore a 5.000 euro e definitivo, l’operatore economico è escluso automaticamente dalla gara.
La causa di esclusione non automatica
Cosa accade se invece l’importo non è definitivo, perché magari è appena giunta la cartella di pagamento o perché è in corso un giudizio con cui si contesta la cartella? In questo caso si parla di violazioni non definitivamente accertate e sono disciplinate dall’art.95 comma 2, d.lgs. 36/2023. Qui l’esclusione non è automatica e l’ente concedente esercita una valutazione discrezionale sulla possibilità di escludere il concorrente.
Nela fattispecie in esame, però, cambia la rilevanza economica. Per quanto riguarda il requisito della gravità delle violazioni non definitivamente accertate, l’art. 3 dell’allegato II.10 del d.lgs. 36/2023 precisa che la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, “è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto”. In ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.
In altre parole, ai fini dell’applicabilità dell’art. 95, comma 2, la soglia del 10% e quella dei 35.000 euro devono coesistere e devono congiuntamente verificarsi nel singolo caso di specie. Si immagini una gara dal valore di 600.000 euro e che a un operatore economico venga notificata una cartella esattoriale per un debito iscritto a ruolo di 80.000 euro. Nel caso descritto, l’ammontare del debito supera sia la soglia dei 35.000 euro che quella del 10% del valore dell’appalto (nell’esempio ammonta a 60.000 euro), pertanto l’operatore potrebbe essere escluso dalla gara. Diversamente, laddove il debito sia pari a 50.000 euro non può dirsi integrata la soglia di gravità richiesta per legge (il debito è si superiore a 35.000 euro ma non al 10% del valore dell’appalto).
Il calcolo della soglia del 10% nelle concessioni balneari
L’art. 95 è specificatamente riferita al settore degli appalti tant’è che utilizza come parametro per calcolare la soglia del 10% il “valore dell’appalto”. Ma come applicare tale soglia alle gare aventi ad oggetto le concessioni balneari?
L’art. 4 della legge 118/2022 non specifica quale debba essere la base di calcolo da tenere in considerazione per valutare la rilevanza di una irregolarità fiscale o contributiva ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. 36/2023 nelle concessioni balneari. In assenza di una specifica indicazione normativa su come calcolare la soglia del 10% per le violazioni fiscali e contributive nelle procedure di affidamento delle concessioni balneari, l’interpretazione analogica con i principi del Codice dei Contratti Pubblici risulta l’approccio più corretto e coerente.
In materia di concessioni di servizi, lavori e forniture, a mente dell’art. 179 del Codice dei contratti pubblici, rubricato “soglie e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”, il valore stimato della concessione corrisponde a una nozione onnicomprensiva dei servizi ed è costituito dal fatturato totale del concessionario generato “quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi” (TAR Lazio, I bis, 29.4.2021, n. 4992 in merito all’affidamento di uno stabilimento balneare).
L’ipotesi di parametrare la soglia del 10% al valore del canone concessorio o all’indennizzo dovuto al concessionario uscente presenta invece significative criticità di natura logica e giuridica. Con riferimento al canone, questo non sembrerebbe poter costituire la base di calcolo del valore di una concessione, poiché rappresenta solo la somma corrisposta dal concessionario all’amministrazione. Usarlo come parametro potrebbe sottostimare radicalmente il valore economico dell’attività e contrasta con la ratio della soglia di gravità delle irregolarità fiscali, che è quella di garantire che il soggetto che dovrà gestire la concessione – e dunque tutta l’attività e i beni ad essa afferenti – sia un affidabile.
Lo stesso dicasi in relazione all’indennizzo, perché misura il rimborso degli investimenti residui del concessionario uscente e non la capacità economica richiesta per la gestione futura. Dal punto di vista pratico, ciò comporta che spetta all’amministrazione indicare chiaramente nel bando il valore economico effettivo della concessione, così da permettere una corretta verifica della sussistenza o meno di eventuali cause di esclusione legate a irregolarità fiscali.
L’attenzione dell’operatore economico, invece, deve essere duplice. Da un lato, prima della presentazione dell’offerta, è fondamentale accertare l’assenza di debiti erariali o, qualora esistenti, attivare tempestivamente strumenti come la rateizzazione, che costituisce un impegno giuridico idoneo a evitare l’esclusione. Dall’altro, è essenziale leggere con cura il bando, verificare il valore economico della concessione indicato dall’amministrazione e valutare se, rispetto a tale parametro, sussistano potenziali criticità che possano incidere sulle possibilità di aggiudicazione.
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