Il Tar Sardegna, con la sentenza n. 856 pubblicata il 19 dicembre 2022, offre un ottimo spunto per approfondire una delle tematiche più controverse, ovvero la disciplina applicabile al nuovo volto delle concessioni demaniali. A questo proposito già l’Anac, con l’atto di segnalazione n. 4 del 6 settembre 2022, aveva aperto a nuovi spunti di riflessione, ricordando che sussiste una profonda differenza tra le concessioni di beni pubblici – come quelle demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e sportive – e le concessioni di servizi e di lavori pubblici.
La procedura al vaglio del Tar Sardegna aveva ad oggetto una procedura a evidenza pubblica per l’affidamento in concessione demaniale marittima finalizzata alla ristrutturazione, gestione e manutenzione di un pontile e delle relative aree di pertinenza per il periodo di sei anni, in cui la componente “lavori” era riferita unicamente alla ristrutturazione del pontile da destinare a punto di ormeggio e imbarco/sbarco di passeggeri. L’oggetto del contenzioso atteneva alla possibilità di disporre l’aggiudicazione per la predetta concessione in favore di un ente comunale: nello specifico, la società ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione in quanto, a suo parere, il Comune aggiudicatario doveva essere escluso per plurime ragioni, tutte comunque riconducibili all’assunto di fondo per cui la procedura, pur se qualificata ex art. 36 del Codice della navigazione, doveva considerarsi una procedura di gara, avente a oggetto la concessione di lavori. Ciò sarebbe emerso dall’analisi dell’oggetto della gara, finalizzata, come detto, alla ristrutturazione, gestione e manutenzione del pontile e delle relative aree di pertinenza, per una superficie complessiva di circa 160 metri quadri. Per la ricorrente, dunque, nel caso specie trovava applicazione il Codice dei contratti pubblici; di conseguenza il Comune non avrebbe potuto partecipare alla gara, essendo un ente locale che, in forza dell’art. 3 lett. p) del Codice dei contratti, non rientra tra quelli che possono partecipare a una procedura di gara.
Tale tesi non è stata condivisa dal Tar Sardegna. Secondo i giudici i lavori di ristrutturazione, sebbene compresi nell’affidamento, non costituiscono il principale oggetto della procedura a evidenza pubblica. Il Tar ha infatti definito i “lavori” quali «interventi che necessariamente devono essere posti in essere dal concessionario per gestire il bene demaniale, stante lo stato del pontile». Tale aspetto non avrebbe determinato un mutamento della natura demaniale della concessione, che aveva correttamente a oggetto il bene demaniale in quanto tale, che deve essere gestito dal concessionario.
Il Tar ha fatto così rientrare tale procedura tra quelle disciplinate dall’art. 36 del Codice della navigazione, il quale prevede che «l’amministrazione marittima, compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo». Secondo i giudici, in applicazione della già menzionata norma, e tenuto conto dell’evoluzione dell’ordinamento nazionale e sovranazionale in materia, la Regione aveva correttamente bandito una procedura competitiva per individuare il “miglior” concessionario.
Su tali premesse il collegio, richiamando un analogo precedente (Tar Catania, sez. III, 15 maggio 2020, n. 1013), ha affermato che «non si può ritenere integralmente applicabile il Codice dei contratti, trattandosi di una procedura per l’assegnazione di concessioni di beni pubblici, concessioni abitualmente ricadenti nell’ambito dei contratti attivi, i quali, ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. 50/2016, risultano esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva di tale codice». Chiarito dunque che oggetto della procedura a evidenza pubblica è una concessione di bene demaniale, il Tar Sardegna ha negato, nel caso di specie, l’applicabilità tout court del Codice dei contratti pubblici.
La sentenza in commento è degna di nota perché in linea con quanto rilevato dall’Anac nella citata segnalazione n. 4 del 6 settembre 2022, in seno alla quale l’Autorità anticorruzione aveva sottolineato la necessità di procedere a una valutazione caso per caso, al fine di rintracciare la normativa applicabile ai vari affidamenti. Sulla scorta di tanto, il Tar Sardegna si è infatti interrogato sull’oggetto principale del contratto.
La non applicabilità tout court del Codice dei contratti pubblici non deve indurre a pensare che la messa a gara delle concessioni balneari non debba comunque essere ispirata ai principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità. Anche la giurisprudenza più recente, con riferimento alle concessioni affidate mediante l’art. 37 del Codice della navigazione, ha ricordato che, poiché le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative sono riconducibili alle autorizzazioni di servizi previste dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, esse vanno affidate in conformità della stessa disposizione sovranazionale mediante procedure a evidenza pubblica. Tuttavia, le amministrazioni non possono opporre «l’esistenza di inderogabili imperativi di carattere concorrenziale senza verificare la possibilità di ritenere questi ultimi comunque rispettati mediante il ricorso alla procedura comparativa» prevista dal Codice della navigazione, avuto riguardo alle economie procedimentali che dalla stessa possono derivare. Più precisamente, «i dicta dell’Adunanza plenaria (Consiglio di Stato, sentenze n. 18 e 19 del 9 novembre 2021, NdR) non appaiono preclusivi, nella misura in cui essi si impongono a livello generale la procedura di gara solo a decorrere dal 2024, ed avuto riguardo al fatto che, sempre in linea generale, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE richiede di esperire procedure selettive “tra i candidati potenziali” che presentino “garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda(no), in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, le quali sono riscontrabili in quella disciplinata dall’art. 37 cod. nav.». (Consiglio di Stato, sez. VII, 29 dicembre 2022, n. 11664).
Lo stesso legislatore della riforma delle concessioni demaniali marittime contenuta all’interno della legge 118/2022, nell’elencare i principi e i criteri direttivi che, anche in deroga al Codice della navigazione, il governo dovrà seguire per definire le procedure di gara, ha stabilito che l’affidamento delle concessioni in questione avvenga sulla base di procedure selettive nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità. Dunque, sebbene in ambito di concessioni demaniali marittime possa essere esclusa l’applicazione integrale del Codice dei contratti pubblici, i principi generali di evidenza pubblica devono comunque coordinare l’azione di coloro (le amministrazioni) che dovranno predisporre gli atti delle procedure selettive.
Del resto, in tempi per così dire non sospetti, quando cioè il richiamo alla procedura a evidenza pubblica nel settore delle concessioni demaniali marittime era solo un lontano monito europeo, la giurisprudenza amministrativa (Tar Campania, Napoli, sez. VII, 23 aprile 2010, n. 2085; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 9 luglio 2009 n. 3828) aveva chiarito che «alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (e, tra queste, specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime), poiché idonee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti. Infatti, anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali».
È così che prende forma, almeno in astratto, quella che potrebbe essere la nuova disciplina per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime. In altre parole, sebbene sia l’analisi dell’oggetto del contratto a tracciare la normativa applicabile, ciò non comporta un totale oscuramento dei principi generali che regolano i rapporti tra le pubbliche amministrazioni e i privati.
Ragionare in astratto non è certo funzionale ma, allo stato, sembra essere l’unica via d’uscita, sia per le amministrazioni che per gli operatori del settore che si approcciano a questo nuovo scenario. Del resto, i decreti attuativi si fanno attendere e la scura di una nuova proroga delle concessioni balneari, nascosta sotto le vesti di uno slittamento del termine ultimo per effettuare le gare, potrebbe attenderci all’orizzonte.
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