Norme e sentenze

Riforma spiagge fra professionalità e concorrenza, i dubbi dell’Anac

L'Autorità anticorruzione sul servizio analogo che garantisce maggiore concorrenza

Il tema delle concessioni demaniali marittime è ormai da un anno al centro dell’attenzione pubblica. Il disegno di legge sulla concorrenza approvato il mese scorso in via definitiva (legge 5 agosto 2022, n. 118) è stato frutto del lavoro svolto dall’uscente legislatore che, messo alle strette dalle note sentenze gemelle dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato di novembre 2021, ha tentato di disegnare una disciplina unitaria per l’assegnazione delle concessioni in esame tramite il meccanismo delle procedure di selezione a evidenza pubblica. Ma la disciplina, a ben guardare, deve prendere ancora forma. Il riordino delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive è stato infatti affidato al governo che, nei prossimi sei mesi, dovrà adottare uno o più decreti legislativi che andranno a strutturare concretamente, e dunque a completare, l’impianto dettato dalla legge sulla concorrenza. Tale termine di sei mesi per l’emanazione dei decreti legislativi non è tuttavia perentorio: l’adozione dei decreti che completeranno la disciplina, dunque, potrebbe arrivare anche dopo la prossima estate. Non è da escludere, peraltro, che tali decreti verranno adottati dal prossimo governo con un contenuto “innovativo” o comunque di segno differente rispetto all’impianto dettato dalla legge sulla concorrenza, a seconda della maggioranza politica che andrà a comporre l’esecutivo.

Per ora ciò che è certo è che, diversamente dall’adunanza plenaria che ha indicato come termine ultimo di efficacia delle concessioni balneari il 31 dicembre 2023, indipendentemente dal soggetto subentrante o meno, il legislatore ha previsto la possibilità di prorogare ulteriormente le concessioni, con atto motivato, comunque non oltre il 31 dicembre 2024. Ciò significa che qualora il governo non dovesse adottare tali decreti legislativi in tempo utile per bandire le gare, si determinerebbe un vuoto normativo tale da rendere inattuabile il disegno riformatorio introdotto dalla legge sulla concorrenza, con la possibile conseguenza di una proroga “forzosa” di tutte le concessioni in essere al 31 dicembre 2024. Ma un eventuale ritardo nella tabella di marcia determinerebbe delle gravose conseguenze, in termini di incertezza, non solo in capo ai concessionari uscenti e futuri, ma anche a tutte le amministrazioni comunali che dovranno districarsi nella redazione di decine e decine di bandi.

In mancanza di una puntuale e tempestiva definizione di criteri uniformi da parte del governo, i Comuni potrebbero incorrere in eventuali errori ed essere così maggiormente esposti a possibili ricorsi giurisdizionali. Le difficoltà, come è evidente, sono molteplici sia per gli operatori che per le amministrazioni. A testimonianza di ciò, di recente l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) si è espressa con il parere precontenzioso n. 347 del 20 luglio 2022 proprio su un’istanza presentata dal Comune di Finale Ligure avente a oggetto una gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di tre spiagge libere attrezzate in concessione demaniale marittima. Il fattore scatenante della richiesta di parere riguarda l’interpretazione del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell’aver “gestito in forma imprenditoriale per almeno una stagione balneare nell’ultimo triennio 2019-2021 uno stabilimento balneare, una spiaggia libera od una struttura balneare assimilabile” prescritto dal disciplinare di gara. Uno dei concorrenti dichiarava di possedere detto requisito, sostenendo di avere gestito un ostello e che tale attività potesse ritenersi assimilabile allo stabilimento balneare, in virtù di analogie che entrambe le attività avrebbero: secondo la società concorrente, sia lo stabilimento balneare che l’ostello sono strutture turistico-ricettive ed entrambe le tipologie di strutture sono dotate di servizio di ristorazione e bar.

In disparte i richiami giurisprudenziali, al fine di ricostruire il concetto di “servizio analogo” e di “fornitura analoga”, il punto cruciale del parere è che secondo l’Anac, nelle concessioni concernenti i servizi balneari servono più concorrenza e meno criteri rigidi e restrittivi. Questi ultimi, secondo l’Autorità anticorruzione, sono spesso causa del mantenimento di oligopoli e di rendite di posizione per alcuni concessionari. Nel sostenere, dunque, che l’esclusione di operatori economici qualificati, ma che non hanno mai gestito una spiaggia, crea collusione con gli operatori economici “storici”, producendo minori profitti per le amministrazioni comunali (derivanti dai canoni concessori) e servizi meno efficienti, l’Anac giunge ad ammettere che un’attività non perfettamente assimilabile al servizio oggetto di affidamento o comunque che non rientri nelle attività balneari (nella specie, un ostello) può costituire un servizio analogo a quello della gestione balneare delle spiagge e, dunque, legittimare la partecipazione dell’operatore economico che lo ha gestito anche a una procedura di gara avente a oggetto la gestione delle spiagge.

Se da un lato, dunque, l’Anac promuove una maggiore concorrenza nelle concessioni balneari, dall’altro il legislatore, nell’intento di apprestare una certa tutela alla posizione del concessionario uscente, ha ritenuto che nei criteri da definire per la scelta del concessionario – specificati all’articolo 3, comma 2 della legge sulla concorrenza – dovrà essere valorizzata e adeguatamente considerata la posizione dei soggetti che, in buona sostanza, hanno storicamente operato in questo settore esercitando la propria attività di impresa, quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, nei limiti che verranno definiti nelle rispettive procedure.

È evidente che la questione potrà essere risolta unicamente sollecitando l’adozione dei decreti legislativi da parte dell’esecutivo: si tratta di una necessità non solo per coloro i quali attendono di conoscere le sorti delle proprie attività storiche – ovvero i concessionari uscenti – ma anche per gli enti comunali che dovranno gestire gli affidamenti delle future gare. Resta da vedere quando e come il nuovo contesto politico e parlamentare che si verrà a determinare agirà su questo tema scottante.

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Rosamaria Berloco

Avvocato in amministrativo e civile, formatrice e co-founder di Legal Team.
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