Pur premettendo un’oggettiva complessità del tema e un’indispensabile prosieguo del lavoro di approfondimento dei contenuti, pare opportuno fornire al pubblico interessato una prima lettura del parere n. 750/2025 emesso dalla sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato. Sebbene le cronache abbiano sintetizzato il contenuto del parere come una sostanziale bocciatura generale della bozza di decreto, il parere risulta ben più articolato e complesso di quanto si pensi, e ciò sin dalle premesse (punti 1-11) oltre che nelle osservazioni di carattere generale (punti 12-15) e di carattere particolare (punti 16-26).
Nelle premesse del parere, la sezione si è profusa in una seria analisi dello strumento, evidenziando una “obiettiva imprecisione della formulazione linguistica della disposizione primaria” (punto 4, secondo paragrafo), ossia dell’art. 4 della legge n. 118/2022 come novellato dal decreto legge n. 131/2024 (convertito in legge n. 166/2024), specie nella parte ove definisce l’indennizzo al concessionario uscente come composto – oltre che dal “valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati“, ritenuta voce scolpita in modo autosufficiente dalla normativa primaria di legge in cui è previsto (punto 4, primo paragrafo) – dall’equa remunerazione degli investimenti effettuati nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando: in altre parole, il Consiglio di Stato ha rilevato come la base qualità del dettato normativo, che non offre chiari riferimenti agli istituti giuridici esistenti, è un primo ostacolo a un chiaro e unico inquadramento del contenuto del decreto in bozza. Ma è sempre nelle premesse che la sezione consultiva ha evidenziato le prime criticità, che afferiscono alla genesi del decreto, nell’ordine sancendo che:
- vi è un uso impreciso dell’istituto del “concerto” ministeriale, che presuppone l’emissione da parte (in questo caso) del MIT, dopo aver consultato il MEF, il cui ultimo ministro non deve sottoscrivere il decreto se non per mero “visto” (punto 7);
- il concerto deve ritenersi non correttamente esercitato, in quanto il MEF si è espresso non con il ministro bensì con il capo di gabinetto del ministro, per ordine di quest’ultimo, configurando un meccanismo di delega non corretto (punto 6) che “assume il tratto abdicativo di una competenza sostanzialmente non esercitata” (punto 7);
- dal punto di vista istruttorio (punto 8), manca la documentazione “in ordine all’interlocuzione con le autorità europee”, “sia, a monte, relativamente all’idoneità delle misure introdotte con il decreto-legge n. 131 del 2024” a superare i termini della procedura di infrazione pendente, “sia, a valle, relativamente alla complessiva coerenza, pertinenza e adeguatezza” del meccanismo indennitario individuato dal decreto ministeriale in bozza; ciò comporta la conseguenza (che, per com’è posto l’argomento, appare più come un avvertimento dei Giudici al Governo sul possibile destino del decreto, laddove esistono “rischi, allo stato non puntualmente valutabili né analiticamente apprezzabili, di una non perfetta o non integrale compatibilità” col diritto eurounitario, con possibili esiti di disapplicazione del decreto);
- sempre da un punto di vista istruttorio (punto 9), manca un articolato e approfondito quadro dei contributi che hanno portato alla stesura in bozza del decreto ministeriale, fermo restando che “non si fa alcun cenno a consultazioni intervenute con l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, che sarebbe stato assai opportuno acquisire, avuto riguardo alla materia trattata“;
- non di meno, mancano dati e simulazioni che supportino i giudizi di non incidenza dei meccanismi indennitari sull’accesso alla concorrenza da parte di piccolissime e piccole medie imprese, sia sotto un profilo quantitativo – importi massimi di indennizzo attesi, accesso delle PMI al credito per concorrere in gare – che sotto un profilo di effetti differenziati (punto 10).
Già queste valutazioni di premessa sarebbero sufficienti a ritenere pregiudicato l’obiettivo della bozza di decreto, che non pare esser stato seriamente costruito tenendo conto del pericolo che i meccanismi previsti abbiano una incidenza restrittiva delle garanzie che presidiano il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi, “stante il divieto di accordare indebiti “vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”“.
Dopodiché, la sezione è passata all’esame del decreto con osservazioni a carattere generale (punto 12), evidenziando in prima battuta che l’indennizzo di concessionari demaniali è, per la fattispecie oggetto di consulto, una novità nel panorama normativo (posto che il riferimento all’art. 42 è del tutto inconferente, perché riferito alle revoche); a ciò, aggiunge la Sezione, il fenomeno delle concessioni scadute obbliga a ritenere che “ogni affidamento deve ritenersi escluso dalla regola […] che […] sancisce, quale corollario della natura pubblica dei beni oggetto di limitato uso riservato e della giuridica impossibilità di strutturare forme di proprietà o di autonome situazioni reali se non temporanee, l’automatico acquisto allo Stato, “senza alcun onere o rimborso”, delle opere non amovibili costruite “sulla zona demaniale”, ferma restando la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione, “con la restituzione del bene demaniale al pristino stato“, così stroncando qualsiasi autorevolezza della tesi del legittimo affidamento, se non per singoli e sporadici casi concreti.
Sotto questo profilo, non può essere invocato (per analogia di principio) a sostenere l’obbligo di indennizzo l’art. 174, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (in materia di concessioni amministrative di project financing: punto 13.2) né l’art. 12 del d.lgs. n. 79/1999 sulle concessioni idroelettriche (punto 13.3). Semmai, ribadisce la sezione (facendo eco alla sentenza della Cgue che aveva già sancito la compatibilità dell’art. 49 del Codice della navigazione con diritto eurounitario, escludendo in radice l’obbligo di indennizzo), è il titolo concessorio a stabilire le regole del rapporto, essendo ben noto che l’art. 49 non assegna alcun indennizzo a fine concessione, “salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione” (punto 14).
Ciò che è interessante è che l’eventuale obbligazione indennitaria non sarebbe inammissibile laddove a pagarla non fosse il concessionario entrante bensì lo Stato (a mezzo dell’Ente concedente) e comunque stretto nella misura indispensabile a garantire il rispetto dei principi di cui alla sentenza della Cgue in C-67/15 e C-458/14 riunite, che consentirebbero di ragionare in ordine agli investimenti eseguiti e non ancora ammortizzati (unici che, se non indennizzati, sarebbero un vantaggio indebito per il subentrante).
Da ultimo (punto 15), la Sezione rileva la totale inadeguatezza del principio di competizione incardinato sull’indennizzo (art. 4, comma 4 lett. e) e comma 6 lett. a), della l. n. 118/2022) posto che, per un verso, è illogico perché è impensabile che i gestori uscenti paghino a sé stessi un indennizzo e, per altro verso, non è chiara la base giuridica per la quale la differenza del rialzo dovrebbe finire nelle casse dello Stato (specie, nella sola misura del rialzo) – oltre che la disciplina delle garanzie, applicabile a concessionario uscente che, però, non dovrebbe in teoria fornire alcuna offerta di indennizzo a se stesso (punto 25) -.
Infine, la Sezione si dedica alle osservazioni di carattere particolare (punto 16 e seguenti). Un significativo giudizio viene espresso, in termini di contraddittorietà e di non chiarezza, con riguardo alla individuazione delle voci che costituirebbero oggetto di indennizzo in quota parte alla “equa remunerazione” – materiali o immateriali, amovibili, non amovibili o di difficile rimozione che siano – le quali sono definite con concetti non chiari (strumentalità, pertinenza, ecc.), restando aperto quel punto interrogativo implicito in cui la sezione (sotto forma di “non è dato comprendere”) chiede se l’avviamento sia da considerare base dell’equa remunerazione (punto 18), peraltro aggiungendo che la rivalutazione dei valori viene data come effettuabile ex L.n. 342/2000 quando, invero nessuna legge ordinaria autorizza il decreto ministeriale a simile apertura (fermo restando il secco dettato dell’art. 4, comma 9, della legge n. 118/2022, che non prevede alcuna rivalutazione (punto 24).
Da un primo esame, si direbbe che sono due i termini fondamentali sui quali il MIT dovrà tornare a concentrarsi. Al di là delle lacune procedurali, v’è un tema di legittimazione della voce di “equa remunerazione” che non trova corrispondenti giuridici in campo amministrativo e che, anzi, rischia di cozzare con un principio di non aggravio (anche solo potenziale) della posizione del concorrente in competizione per il mercato, al di là del metodo di calcolo che la Sezione ritiene comunque confuso e da rivedere.
Sussiste poi un secondo profilo su cui concentrarsi che corrisponde al tema dei contenuti dei titoli concessori, delle clausole di rimozione a fine concessione e dei possibili sfoghi privatistici (come hanno recentemente osservato gli Uffici della Commissione UE, espressisi sulla bozza del d.M.) nei rapporti fra concessionario uscente e concessionario subentrante relativamente a ciò che insiste sulla concessione, sempre che l’Ente non ne disponga, incondizionatamente, la rimozione.
Non ci resta, dunque, che attendere una nuova bozza di decreto, posto che quella odierna è già tacciata, sostanzialmente e formalmente, come disapplicabile da parte dei giudici italiani, in quanto in contrasto con la normativa Ue. E, nel frattempo, le gare potranno attendere.
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