Si è già affrontata su queste pagine l’importanza della sentenza n. 138/2025 della Corte Costituzionale, pubblicata il 24 giugno 2025, di cui si è sottolineata l’importanza per i concessionari demaniali ammonendo gli operatori sulla “imprescindibilità della regolarità fiscale”, una regola che secondo alcuni avrà un impatto diretto sulle future gare per le concessioni demaniali marittime. Ma vale la pena proporre un’ulteriore lettura della pronuncia.
Andiamo per ordine. La decisione ha per oggetto una declaratoria di legittimità costituzionale circa l’art. 80 comma 4 del D.LGS. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici, poi sostituito dal D.LGS 36/2023 e s.m.i.) “ove si prevede che le violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi di imposta (…) sono gravi e quindi causano l’esclusione della partecipazione a una procedura di appalto, se comportano un omesso pagamento superiore all’importo pari attualmente ad euro 5.000,00 ai sensi dell’art. 48 bis co. I-II del DPR 602/1973”. Il giudice remittente, con ordinanza del Consiglio di Stato n. 196/2024, si chiedeva se fosse legittimo il meccanismo di esclusione automatica della gara, a fronte di appalti dall’importo decisamente superiore, nella comparazione con l’altro meccanismo “determinativo della soglia di gravità relativo a violazioni tributarie non definitivamente accertate”.
La Corte, nell’esatta ricostruzione della disciplina normativa, da cui discende il D.LGS 50/2016, richiama la direttiva 2014/24/UE, la quale introduce due concetti: il primo è che il meccanismo di esclusione dalle gare degli operatori economici nasce quando l’inottemperanza fiscale e previdenziale è stata definitivamente accertata; il secondo è che viene rimessa al legislatore nazionale la decisione sull’esclusione anche per le dette violazioni non definitivamente accertate, asserendo ancora che la causa di esclusione non è più applicabile allorché ci si impegni in modo vincolante ad adempiere gli obblighi fiscali e/o previdenziali, oppure dimostrando di averli ottemperati (art. 57 paragrafo 2).
Successivamente, sul secondo ordine di circostanze, la nuova disciplina dell’art. 80 comma 4 del D.LGS 50/2016, prevedeva una soglia di “gravità” per la esclusione a opera delle stazioni appaltanti per le violazioni non definitivamente accertate a carico degli operatori economici. A seguito dell’apertura di una procedura di infrazione comunitaria avvenuta nel 2019, il legislatore nazionale è intervenuto a ovviare alla determinazione della soglia di “gravità”, stabilendola col decreto del MEF del 28 settembre 2022, ove codesta veniva fissata nella misura del 10% del valore dell’appalto e aggiungendo che l’importo della “violazione non deve essere inferiore a 35.000,00” (art. 2 del decreto).
Dopo tale excursus, la Corte considera razionale e proporzionalmente orientata, la deroga alla esclusione per debiti fiscali accertati inferiori alla soglia di 5.000 euro, per evitare violazioni “bagatellari”, nonché per ancorare a un principio certo il mercato degli operatori e dunque al rispetto della libera concorrenza [parità delle armi, secondo la Corte]. La medesima Corte conclude esprimendo un “monito” al legislatore affinché individui un meccanismo avente a oggetto una “soglia di esclusione” per le violazioni definitivamente accertate.
Ci si chiede se tale decisione costituisca un ulteriore elemento nell’ambito della disciplina fiscale e previdenziale che dovrebbe gravare sui concessionari demaniali marittimi. La risposta assume molteplici aspetti:
- Se è vero che la disciplina sopravvenuta di cui al D.LGS. 36/2023 sugli appalti pubblici e s.m.i. ingloba il testo precedente, individuando alcune disposizioni ineludibili a livello fiscale e previdenziale, quali:
- a) l’obbligo di imposta di bollo al momento della stipula (art. 18, comma 10);
- b) l’individuazione dei costi della manodopera in sede di documenti di gara (art. 48);
- c) la verifica della regolarità fiscale e contributiva prima dell’aggiudicazione (il DURF emesso dall’Agenzia delle entrate, in vigore dal 1° ottobre 2020, art. 95);
- d) la pubblicità e trasparenza degli obblighi informativi e le relative violazioni (art. 28);
- e) il recepimento della esclusione dalle gare per violazioni accertate in maniera definitiva oltre la soglia di euro 5.000.
- Eppure è vero anche che la disciplina dettata dall’art. 13 comma 2 del D.LGS. 36/2023 assume qui un rilevantissimo significato: la rubricazione individua l’ambito di applicazione della disciplina del codice dei contratti pubblici, e al comma 2 recita che “le disposizioni del codice non si applicano (…) ai contratti attivi”.
Su cosa significhi e quale rilievo abbia nell’ambito dell’affidamento delle concessioni demaniali marittime, è presto a dirsi: come già detto in un precedente contributo, i cosiddetti “contratti attivi” sono quegli accordi stipulati tra la pubblica amministrazione e un privato, per l’uso di un bene di proprietà pubblica, da cui deriva un’entrata economica per l’ente. Ne consegue che, in questa categoria, entra la concessione dei beni pubblici, nella fattispecie di porzioni di demanio marittimo per le quali il concessionario è tenuto al pagamento di un canone in favore dell’ente concedente.
La disciplina dei contratti attivi trova il proprio fondamento nell’art. 3 del R.D. 2440/1923, ove viene detto che detti “contratti debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo il caso (…) che la PA proceda a licitazione privata”. Ebbene, sono contratti assoggettati ai principi del risultato della fiducia e dell’accesso al mercato: ovvero cosa ben diversa dai contratti passivi aventi a oggetto lavori, servizi e forniture. In materia, è esemplare l’eco pubblica prodotta dalla decisione del Tar Liguria n. 843/2024, laddove la corte dichiara del tutto legittima l’erogazione di un corrispettivo a favore del Comune di Sanremo, a fronte della concessione dell’uso del marchio “Festival di Sanremo” con correlativa concessione alla Rai di una opportunità di profitto con l’organizzazione del Festival, qualificando il rapporto come “contratto attivo”. In altri termini, il contraente deve essere scelto attraverso procedure di selezione pubblica, trasparenti e imparziali, nel rispetto della libera concorrenza. Definizioni che richiamano quelle pertinenti “il diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica” (così deciso dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n.17/2021), ovvero i principi di cui alla direttiva Bolkestein.
A maggiore conforto della nostra opinione, interviene il parere reso dalla Sezione consultiva per gli affari normativi del Consiglio di Stato, nell’adunanza dell’8 luglio 2025, ove in sede di valutazione dello schema del decreto indennizzi, afferma l’esclusione della disciplina dei contratti pubblici (segnatamente, l’art. 191 del D.LGS. 36/2023) nei contratti di concessione dei beni pubblici quali i beni demaniali per effetto del precitato art. 13 comma secondo.
Dunque, la decisione della Corte Costituzionale non riguarda l’affidamento delle concessioni demaniali, ergo, nemmeno gli obblighi fiscali e previdenziali discendenti dalla direttiva 2014/24/UE, precipuamente descritti dal D.LGS. 36/2023 e s.m.i., né la soglia di gravità per le violazioni dell’importo di euro 5.000, né il DURF o altra certificazione derivante dall’Agenzia delle entrate.
Cosa può accadere allora, in sede di indizione dei bandi di gara? Poco e molto. Ovverossia, non essendoci obblighi statuali documentati in capo all’offerente, circa la regolarità contributiva e fiscale, l’ente concedente potrà inserire come elemento del bando la complessiva situazione patrimoniale ed economica dell’operatore balneare, la cui valutazione storica e comparativa risulterà essenziale per l’efficienza della tutela dell’interesse pubblico. Per cui, niente fatturati (come ha fatto per esempio il comune di Imperia) o royalties (come ha fatto il Comune di Roma), la cui labilità e discrezionalità non appaiono congrui a quanto testé detto. A tale elemento si aggiunge una misura media di punteggio riguardo al riconoscimento della capacità tecnica e professionale acquisita sui luoghi e sull’ambito demaniale marittimo, oltre a una perizia stimativa complessiva economica asseverata. Altro non v’é di opportuno da dirsi, per evitare un indubbio vantaggio concorrenziale.
In ultimo, quale rilievo dare agli adempimenti fiscali gravati sui promotori dei project financing, introdotti dal Comune di Gaeta? Nessuno. Tali obblighi sono esclusi, perché i project financing non sono ammissibili in detta materia. La recente decisione del Tar Lazio, sezione Latina, n. 701/2025 non ha potuto estendere il discorso in tal senso, per la limitatezza della indagine sui profili procedurali dei project financing.
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