Linee guida per un percorso alternativo sull’affidamento delle concessioni balneari

All’interprete ed al giurista, specie in una materia complessa, si chiede soprattutto di fondare il discorso sulle fonti normative e, al più, di sgomberare il campo da equivoci ed inesattezze. Non certo di limitarsi ad enunciare l’ovvio e decisioni giudiziarie ma ad offrire, invece, un più ampio ventaglio di soluzioni possibili. Questo non è il caso della materia dell’affidamento delle concessioni demaniali marittime. Una narrazione disastrosa ha coinvolto la politica e la giurisprudenza nazionale, con effetti dirompenti sulle scelte amministrative, cui voci isolate debbono trovar maggiore ascolto.

Cominciamo dalla lettura degli articoli 49 e 56 del TFUE, cui si richiama la Direttiva Servizi 2006/123/CE e la giurisprudenza amministrativa e comunitaria. L’art. 49 (Capo 2 Il diritto di stabilimento) parla della “libertà di stabilimento [intesa come] l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio nonché la costituzione e gestione di imprese“. L’art. 56 (Capo 3 I Servizi) riferisce che “le restrizioni alla libera prestazione dei servizi (…) sono vietate” e ciò deve leggersi in combinato disposto con l’art. 57 TFUE che recita: “I servizi sono le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione in quanto non regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone“. Tali principi debbono essere interpretati alla luce della direttiva applicativa, 2006/123/CE, nella lettura dei vari considerando:

• al n. (4) si parla di “frammentazione (…) competitività delle PMI e la circolazione dei lavoratori ed impedisce ai consumatori di avere accesso ad una maggior scelta di servizi a prezzi competitivi“
• al n. (17), “La presente direttiva si applica soltanto ai servizi che sono prestati dietro corrispettivo economico“
• al n. (37) “la nozione di stabilimento implica l’esercizio effettivo di una stabilità economica per una durata di tempo indeterminata mediante l’insediamento in pianta stabile“
• al n. (39) “procedure amministrative per il rilascio di autorizzazioni, licenze, approvazioni e concessioni, ma anche, l’obbligo per poter esercitare l’attività di essere iscritto in albo, registro, ruolo“
• al n. (63) “in mancanza di risposta entro un determinato termine, l’autorizzazione si intende rilasciata”
• al n. (62) “Nel caso in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività, sia limitata per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche, è opportuno prevedere una procedura di selezione tra diversi candidati (…)“

Quanto all’art. 12 della famosa Direttiva Servizi, Capo III (libertà di stabilimento dei prestatori), Sezione I (Autorizzazioni), riferisce che “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitata per via della scarsità delle risorse naturali“.

Abbiamo ora, una serie di parole chiave (“prestazioni”, “attività”, “servizi” e “autorizzazioni”) che debbono essere analizzate alla luce dalla normativa e dalla giurisprudenza nazionale in materia amministrativa:

1. Per autorizzazione si intende in modo pacifico un provvedimento della P.A., su istanza dell’interessato, volto a rimuovere un ostacolo/limite legale, all’esercizio di una attività inerente, o a un diritto soggettivo dell’istante, oppure, a un potere pubblico in capo alla P.A. La giurisprudenza del Consiglio di Stato riferisce di regimi abilitativi, in solo regime di controllo preventivo della P.A., che non attribuiscono nuovi diritti al privato istante come le concessioni, ma rendano effettivo e legittimo un esercizio del diritto in capo al privato ovvero una rimozione di limiti preesistenti (ad es. CdS, Sez. VI, 2179/2026 e CdS, Sez. V., 4612/2015);
2. Per concessioni, invece, la giurisprudenza specifica la distinzione, tra concessione di beni e concessioni di servizi, riferendo che qualora vi siano degli obblighi tariffari, un controllo vincolante sulla gestione e dove il corrispettivo è pagato dalla P.A., si parla di concessione di servizi (così Cons. St., Sez. V, 4463/2019, CdS, Sez. V, 4949/2022, CdS, Sez. V, 5785/2021). Il dato normativo è semplice e chiaro, secondo il TU 36/2023 (art. 13), le concessioni di beni, perché costituite dietro corrispettivo di un canone concessorio, sono da ritenersi attive e per l’effetto escluse dalla disciplina degli Appalti Pubblici, ove invece si regolamenta la concessione di servizi ed i project financing.

Resta da capire, in questa breve disamina critica, cosa si intenda per “scarsità delle risorse naturali” di cui all’art. 12 della Direttiva Servizi. Se non può riguardare la concessione di beni, così come precedentemente illustrato, l’oggetto può essere soltanto, quale esempio, l’autorizzazione allo sfruttamento ed alla estrazione di minerali e di terre rare, in cui il problema burocratico e la tempistica lunga della autorizzazione (permitting), la complessità del processo estrattivo e le problematiche ambientali sono tema caldo in UE, con il recente Critical Law Materials Act del 2024 sulla semplificazione amministrativa.

Forse è questa la misconosciuta ratio dell’art. 12 della Direttiva Servizi, ovvero, una scelta strategica per ambiti di attività imprenditoriale in continua espansione per territori che necessitano di progressiva regolamentazione perché strategici a livello nazionale e sovranazionale. Ci si chiede, allora, cosa centrino le spiagge. Queste, sino al 2010, erano pacificamente soggette alla disciplina speciale del Codice della Navigazione, e poi, mutatis mutandis, col recepimento della Direttiva Servizi, è accaduto uno sconvolgimento tellurico.

Gli effetti dirompenti della giurisprudenza, delle scelte politiche ed amministrative, sono di dominio pubblico: proroghe amministrative, procedure di infrazione comunitaria, risposte, tavoli tecnici e mappatura governativa del demanio, giurisprudenza amministrativa che ha costretto il Legislatore ad abrogare il diritto di insistenza nella procedura di licitazione privata per domande concorrenti, il riordino della materia di cui al DL 131/2024.

La normativa sui poteri del CdS è chiara: l’Adunanza Plenaria, così come nei casi di inerzia del provvedere della P.A., ha potere di conformare l’attività della P.A. e dello Stato, anche perché non è giudice terzo. Ebbene, la Adunanza Plenaria del CdS 17/2021 era intervenuta per conformare la materia della concessione di beni ad una Direttiva, che in base a quanto oggi illustrato, aveva obiettivi diversi. Il monito del 31.12.2023, a mio parere, è stato superato dal DL 131/2024, e visto che i concessionari ad oggi versano il canone, restano i bandi. Ma i bandi sono, dunque, un effetto necessario? No.

I Comuni concedenti sono obbligati a seguire la procedura di cui all’art. 37 C.N., ove, alla abrogazione della parte del diritto di insistenza, nella attesa di un nuovo intervento legislativo di recupero di detto diritto, può essere certamente organizzata, dalla attribuzione in sede di indirizzo e di cronoprogramma, di un giusto punteggio che sia idoneo a riconoscere la capacità tecnica riconosciuta nel tempo del concessionario istante e la concessione come fonte prevalente di reddito, (da 1 a 10, 5 o 6), ove le offerte, se più d’una e quindi concorrenti, debbono essere adeguatamente pubblicizzate sull’Albo Pretorio e sul sito “Amministrazione Trasparente” del Comune.

Il contenuto della istanza, oltre a soddisfare detti criteri, dovrà essere depositata entro il 30.09.2027 per la messa a gara ovvero a licitazione privata, in caso di offerte concorrenti, magari con un aumento significativo della entità del canone, pur sapendo che la maggiorazione del canone non è elemento preponderante ai sensi della Circolare MIT del marzo/aprile 2026. Rincorrere progettazione ecosostenibili, strutture leggere e compatibili con l’ambiente e la visuale del mare, o investimenti in opere pubbliche, non risponde ad alcuna normativa né principio euro unitario, e ci si prepara, in caso contrario, ad un lungo inverno contenzioso.

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