Il Consiglio di Stato ha emesso un’interessante sentenza in materia di demanio marittimo, affermando che le gare non sono l’unica soluzione possibile per affidare le concessioni balneari e distinguendole dalle procedure selettive. Con la sentenza n. 11664 del 29 dicembre 2022, riguardante un contenzioso tra un’imprenditrice balneare e il Comune di Gaeta, i giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che oltre alle gare, per assegnare i titoli concessori sulle spiagge, il diritto europeo prevede anche le procedure selettive. All’apparenza sembra solo una sfumatura di poco rilievo, e invece si tratta di una differenza terminologica importante nell’attuale fase di riordino del settore: se infatti le gare sono delle comparazioni in base all’offerta economica, che dunque favorirebbero i grandi gruppi con maggiore potere d’acquisto, le procedure selettive al contrario riguardano appunto la selezione del concessionario sulla base della qualità del progetto o dell’esperienza professionale.
Le origini del contenzioso
La titolare dello stabilimento balneare Mediterraneo, che ha la propria attività di bar e ristorazione su terreno di proprietà privata, aveva richiesto al Comune di Gaeta di ottenere in concessione la porzione di arenile antistante ai suoi manufatti; tuttavia l’amministrazione a giugno 2020 ha emesso un provvedimento di diniego, affermando che per l’affidamento della spiaggia occorreva effettuare una gara.
L’imprenditrice ha fatto ricorso al Tar, che aveva dato ragione all’amministrazione comunale, ma in sede di appello al Consiglio di Stato, la balneare ha ottenuto piena ragione con una pronuncia che, per quanto riguardi una vicenda peculiare e specifica, ha un notevole interesse generale.
I motivi dell’appello
L’appello dell’imprenditrice ha contestato la parte del diniego in cui il Comune di Gaeta affermava che la gara sarebbe «l’unica soluzione possibile» per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo. Ma secondo la tesi della balneare, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Zaza D’Aulisio, la gara costituirebbe invece solo «una delle possibili soluzioni, ma non l’unica», come si desumerebbe dall’articolo 12 della direttiva europea Bolkestein, il quale richiede che l’affidamento avvenga sulla base di «una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura».
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha dato piena ragione alla tesi dell’imprenditrice balneare, sostenendo che «le condizioni imposte dalla norma sovranazionale sarebbero soddisfatte dalla procedura comparativa su domande di concessione in concorrenza prevista dall’art. 37 del Codice della navigazione, mentre la posizione comunale determina un’irragionevole restrizione all’accesso al mercato, oltre che, nel caso di specie, una lesione della effettività del giudicato favorevole alla ricorrente sul primo diniego».
Inoltre, prosegue la pronuncia di Palazzo Spada in un altro interessante passaggio, «è corretto il rilievo secondo cui in sede di riesercizio del potere conseguente al giudicato di annullamento, l’ambito di apprezzamento discrezionale rimasto in capo al Comune di Gaeta sull’istanza di concessione di parte ricorrente era circoscritto a ragioni che non facessero riferimento, come in occasione del primo diniego, ad una supposta impossibilità oggettiva sul piano giuridico di rilasciare nuovi affidamenti su aree del demanio ancora libere, a causa di impedimenti correlati a strumenti di pianificazione settoriale o di criteri di legge nella selezione delle domande concorrenti. Ciò è quanto emerge dalla sopra richiamata sentenza della VI sezione di questo Consiglio di Stato che ha riqualificato la domanda di ottemperanza in azione di annullamento, rispetto tuttavia all’unico profilo emergente dal nuovo diniego sull’istanza di concessione come non riconducibile a quelli esposti nel precedente provvedimento. A questo specifico riguardo, gli imperativi derivanti dalla più volte citata direttiva servizi 2006/123/CE, esposti nel secondo diniego, sono stati considerati propri di “un contesto procedimentale diverso rispetto a quel che v’era ai tempi cui si è riferito detto giudicato e connotato dalla presa in considerazione dell’efficacia del quadro giuridico unionale”, ed in particolare di un “quadro giuridico che impone la procedura selettiva, ove il Comune decida di esternalizzare la gestione degli arenili a ini turistico-ricreativi a causa della scarsità della risorsa predetta”».
Concludono i giudici: «L’amministrazione ha opposto l’esistenza di inderogabili imperativi di carattere concorrenziale senza verificare la possibilità di ritenere questi ultimi comunque rispettati mediante il ricorso alla procedura comparativa prevista dall’art. 37 cod. nav., richiamato dalla ricorrente a fondamento delle proprie censure, e senza apprezzare le economie procedimentali nel contempo realizzabili con quest’ultima. A quest’ultimo riguardo, i dicta dell’Adunanza plenaria non appaiono preclusivi, nella misura in cui essi si impongono a livello generale la procedura di gara solo a decorrere dal 2024, ed avuto riguardo al fatto che, sempre in linea generale, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE richiede di esperire procedure selettive “tra i candidati potenziali” che presentino “garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda(no), in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, le quali sono riscontrabili in quella disciplinata dall’art. 37 cod. nav. poc’anzi richiamato. Al medesimo riguardo va dato atto della sopravvenuta legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021), che nel dare attuazione ai principi espressi dall’Adunanza plenaria ha introdotto (all’art. 4) i criteri per valutare le offerte di concessione, i quali si prestano quindi ad essere utilizzati anche in chiave comparativa rispetto a potenziali concorrenti della ricorrente nel presente giudizio nell’ambito della procedura ex art. 37 cod. nav. più volte richiamato».
Il testo della sentenza
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