Norme e sentenze

Concessioni balneari, Consiglio di Stato distingue gare da procedure selettive

Importante precisazione di Palazzo Spada sull'affidamento dei titoli

Il Consiglio di Stato ha emesso un’interessante sentenza in materia di demanio marittimo, affermando che le gare non sono l’unica soluzione possibile per affidare le concessioni balneari e distinguendole dalle procedure selettive. Con la sentenza n. 11664 del 29 dicembre 2022, riguardante un contenzioso tra un’imprenditrice balneare e il Comune di Gaeta, i giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che oltre alle gare, per assegnare i titoli concessori sulle spiagge, il diritto europeo prevede anche le procedure selettive. All’apparenza sembra solo una sfumatura di poco rilievo, e invece si tratta di una differenza terminologica importante nell’attuale fase di riordino del settore: se infatti le gare sono delle comparazioni in base all’offerta economica, che dunque favorirebbero i grandi gruppi con maggiore potere d’acquisto, le procedure selettive al contrario riguardano appunto la selezione del concessionario sulla base della qualità del progetto o dell’esperienza professionale.

Le origini del contenzioso

La titolare dello stabilimento balneare Mediterraneo, che ha la propria attività di bar e ristorazione su terreno di proprietà privata, aveva richiesto al Comune di Gaeta di ottenere in concessione la porzione di arenile antistante ai suoi manufatti; tuttavia l’amministrazione a giugno 2020 ha emesso un provvedimento di diniego, affermando che per l’affidamento della spiaggia occorreva effettuare una gara.

L’imprenditrice ha fatto ricorso al Tar, che aveva dato ragione all’amministrazione comunale, ma in sede di appello al Consiglio di Stato, la balneare ha ottenuto piena ragione con una pronuncia che, per quanto riguardi una vicenda peculiare e specifica, ha un notevole interesse generale.

I motivi dell’appello

L’appello dell’imprenditrice ha contestato la parte del diniego in cui il Comune di Gaeta affermava che la gara sarebbe «l’unica soluzione possibile» per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo. Ma secondo la tesi della balneare, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Zaza D’Aulisio, la gara costituirebbe invece solo «una delle possibili soluzioni, ma non l’unica», come si desumerebbe dall’articolo 12 della direttiva europea Bolkestein, il quale richiede che l’affidamento avvenga sulla base di «una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura».

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha dato piena ragione alla tesi dell’imprenditrice balneare, sostenendo che «le condizioni imposte dalla norma sovranazionale sarebbero soddisfatte dalla procedura comparativa su domande di concessione in concorrenza prevista dall’art. 37 del Codice della navigazione, mentre la posizione comunale determina un’irragionevole restrizione all’accesso al mercato, oltre che, nel caso di specie, una lesione della effettività del giudicato favorevole alla ricorrente sul primo diniego».

Inoltre, prosegue la pronuncia di Palazzo Spada in un altro interessante passaggio, «è corretto il rilievo secondo cui in sede di riesercizio del potere conseguente al giudicato di annullamento, l’ambito di apprezzamento discrezionale rimasto in capo al Comune di Gaeta sull’istanza di concessione di parte ricorrente era circoscritto a ragioni che non facessero riferimento, come in occasione del primo diniego, ad una supposta impossibilità oggettiva sul piano giuridico di rilasciare nuovi affidamenti su aree del demanio ancora libere, a causa di impedimenti correlati a strumenti di pianificazione settoriale o di criteri di legge nella selezione delle domande concorrenti. Ciò è quanto emerge dalla sopra richiamata sentenza della VI sezione di questo Consiglio di Stato che ha riqualificato la domanda di ottemperanza in azione di annullamento, rispetto tuttavia all’unico profilo emergente dal nuovo diniego sull’istanza di concessione come non riconducibile a quelli esposti nel precedente provvedimento. A questo specifico riguardo, gli imperativi derivanti dalla più volte citata direttiva servizi 2006/123/CE, esposti nel secondo diniego, sono stati considerati propri di “un contesto procedimentale diverso rispetto a quel che v’era ai tempi cui si è riferito detto giudicato e connotato dalla presa in considerazione dell’efficacia del quadro giuridico unionale”, ed in particolare di un “quadro giuridico che impone la procedura selettiva, ove il Comune decida di esternalizzare la gestione degli arenili a ini turistico-ricreativi a causa della scarsità della risorsa predetta”».

Concludono i giudici: «L’amministrazione ha opposto l’esistenza di inderogabili imperativi di carattere concorrenziale senza verificare la possibilità di ritenere questi ultimi comunque rispettati mediante il ricorso alla procedura comparativa prevista dall’art. 37 cod. nav., richiamato dalla ricorrente a fondamento delle proprie censure, e senza apprezzare le economie procedimentali nel contempo realizzabili con quest’ultima. A quest’ultimo riguardo, i dicta dell’Adunanza plenaria non appaiono preclusivi, nella misura in cui essi si impongono a livello generale la procedura di gara solo a decorrere dal 2024, ed avuto riguardo al fatto che, sempre in linea generale, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE richiede di esperire procedure selettive “tra i candidati potenziali” che presentino “garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda(no), in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, le quali sono riscontrabili in quella disciplinata dall’art. 37 cod. nav. poc’anzi richiamato. Al medesimo riguardo va dato atto della sopravvenuta legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021), che nel dare attuazione ai principi espressi dall’Adunanza plenaria ha introdotto (all’art. 4) i criteri per valutare le offerte di concessione, i quali si prestano quindi ad essere utilizzati anche in chiave comparativa rispetto a potenziali concorrenti della ricorrente nel presente giudizio nell’ambito della procedura ex art. 37 cod. nav. più volte richiamato».

Il testo della sentenza

Per approfondire, scarica la sentenza n. 1164/2022 del Consiglio di Stato »
(pdf, 9 pagine)

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Alex Giuzio

Caporedattore di Mondo Balneare, dal 2008 è giornalista specializzato in demanio marittimo, turismo e questioni ambientali e normative legate al mare e alle spiagge. Ha pubblicato "La linea fragile", un'inchiesta ecologista sulle coste italiane (Edizioni dell'Asino, 2022).
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  1. È ciò che affermava l’ On. MALLENGHI…ricordo quell’ incontro pre elettorale (trasmesso anche da Mondo Balneare) dove c’ erano alcuni esponenti di tutti i partiti e Mallenghi diceva “in modo molto colorito” questa cosa…che non c erano le gare ma procedure selettive.Questa sentenza se applicata nel modo giusto mi fa dormire molto tranquillo…

  2. Anche l esponente pentastellato parlava come quella platea voleva sentire….
    Il dato certo è che se gli azionisti autostrade con più di 40 morti sulla coscienza hanno preso 9 miliardi di euro per la società autostrade ( valore dell’ azienda concessionaria?) anche oneste microimprese come la nostra se tutelate da legali di altissimo livello saprebbero fare sintesi per proposte di cui la politica ad oggi sembrerebbe non saper abbozzare .
    Sintesi che ovviamente dovrebbero essere condivise dai rappresentanti sindacali che invece preferiscono il loro orticello.

  3. Alessio Carta says:

    Ancora peggio. Così i funzionari dei Comuni faranno il bello e cattivo tempo come spesso è successo nell’assegnazione delle concessioni libere

  4. Vincenzo papa says:

    Demanio va dato direttamente al ministero del turismo no al comune ! Che con questi volponi! Farebbero capriole per togliere concessioni e darle all amicherò di turno ! Decida il governo centrale.

  5. Teo Romagnoli says:

    Insomma é bastato mandare a casa draghi e patroni griffi al csm per cambiare tutte (o guasi) le carte in tavola..anche al palazzo spada.. Molto bene.. ho sempre detto che la giustizia é lenta ma giusta ! Ora servono i fatti.. di parole ci siamo stancati.

  6. Un no profit says:

    Su area del Demanio Marittimo ci sono pure concessioni date per scopi ricreativi no profit, possibile che non se ne parla mai?

  7. Nikolaus Suck says:

    Che in assenza o meglio in attesa di norme diverse la procedura comparativa ex art. 37 c.n. sia (non l’unica, ma appunto) “una delle soluzioni possibili”, non è una novità e la giurisprudenza lo dice da sempre. Mi pare di averlo ricordato pure io tanto tempo fa, rispondendo a qualcuno che affrontare la situazione è e potrebbe essere molto più semplice di quello che sembra. Ma guarda caso i sindacati & co si arrampicano su vie diverse e impossibili, affossandovi sempre di più.
    Ma quella procedura selettiva va comunque svolta, secondo quanto previsto dalla legge e dai principi connessi. E a ben vedere, sepcie in assenza di norme più puntuali, consente un notevole tasso di discrezionalità, per cui non è tanto prevedibile e non è detto che sia davvero un “bene”.
    L’articolo però contiene un errore, dove spiega che le gare sarebbero “delle comparazioni in base all’offerta economica” e le procedure selettive una “selezione del concessionario sulla base della qualità del progetto o dell’esperienza professionale”. Questo è sbagliato, e infatti anche la sentenza commentata non dice niente del genere.
    La “gara” non è altro che un tipo di “procedura selettiva”. Quello che si dice nell’articolo attiene non alla differenza tra gare e altre procedure, ma alla differenza tra i c.d. criteri selettivi dei concorrenti, che valgono per tutte le procedure ad evidenza pubblica (gare comprese) e sono appunto due: criterio del prezzo più basso (offerta economica e basta), e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (comparazione e ponderazione di elementi ulteriori rispetto al prezzo, che comunque di norma deve mantenere una rilevanza preponderante).
    Vero è soltanto che questo secondo criterio costituisce la regola per le procedure diverse dalla vera e propria “gara”, ma quest’ultima si può benissimo svolgere secondo l’uno o l’altro criterio e non per forza solo con il primo. Anzi, in base alle attuali normative sui contratti pubblici, la preferenza è data proprio all’offerta economica più vantaggiosa.
    Questa sentenza è, o potrebbe essere, “dirompente” per altri aspetti, a favore ma anche in danno (ad esempio dove sostiene che per mettere a bando nuove concessioni non serve pianificazione), nessuno dei quali però è stato colto. Ma siccome contiene anche qualche incongruenza e contraddizione, ed essendo della Settima Sezione, secondo me resterà isolata.

  8. Un no profit says:

    Carlo, mi sembra di aver capito che senza un piano spiaggia (PUA) non è possibile concedere concessioni ne mettere a gara quelle scadute. Confermi?

    • Penso proprio di si occorre uno strumento urbanistico per stabilire dei principi di governo del territorio comuni, opinando diversamente sarebbe il caos.

      Ho rivolto la domanda a Suck , senza ottenere pero” risposta

      • Caro Carlo, grazie della domanda e della fiducia, ma parte che non sono un juke box che risponde a domanda, ogni tanto ho anche altro a cui pensare, specie nel fine settimana, a ridosso del quale ha chiesto lei. Certo che occorre uno strumento urbanistico, ed è quello che puntualizzano vari TAR (anche da ultimo Sicilia e Lazio) e lo stesso Consiglio di Stato da anni. L’argomentazione della Sez. VII ha un suo senso nel caso specifico ma in generale non regge, ed è per questo che secondo me resterà isolata. Per questo e perché, anche se di recente la VII è stata investita della competenza sul demanio, il passo credo che continueranno a dettarlo i precedenti della VI, che continua a decidere anche in materia di concorrenza. Vedremo.

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