Concessioni balneari, gli ultimi orientamenti dell’AGCM e le prospettive su indennizzi e criteri dei bandi

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) è da diversi anni impegnata a far rispettare sia la normativa che la giurisprudenza, nazionale e comunitaria, nell’ambito delle concentrazioni di imprese, degli squilibri della concorrenza e nella materia dell’affidamento delle concessioni demaniali marittime. Anzi, per la sua funzione di autorità indipendente che emette pareri ed indicazioni ad enti pubblici, imprese e Comuni, nonché di attivazione di azioni giudiziarie nei confronti di soggetti ed enti, l’AGCM è divenuto un soggetto pubblico imprescindibile e necessario nella attività normativa amministrativa attuativa di leggi e decreti: come nel caso dello schema del decreto ministeriale sulla misura del canone e degli indennizzi del 24.06.2025, rigettato anche perché, secondo la Sezione Consultiva per gli Affari Normativi del Consiglio di Stato (adunanza del 08.07.2025), il MIT non aveva concertato tale proposta di decreto con l’AGCM. A completezza di ciò, si aggiungono alcune decisioni che involgono l’AGCM nel suo presupposto formale di preventiva autorizzazione dell’Avvocatura dello Stato per l’azione giudiziaria e nell’integrazione del contraddittorio anche ad enti esponenziali (come le associazioni sindacali di imprese balneari) intervenienti in giudizio (ad esempio in occasione della decisione delle Sezioni Unite della Cassazione in ordine all’eccesso di funzione giurisdizionale evidenziato nella sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18/2021: peraltro, oggetto di ricorso di alcune imprese balneari).

Nel panorama dell’attività amministrativa dei Comuni costieri in ordine al pertinente demanio marittimo (qualora vi sia), l’Autorità è molto sollecita, dietro le segnalazioni di privati ed associazioni, ad intervenire per denotare criticità e fornire direttive di azione amministrative, la cui significatività e perentorietà è dimostrata dall’inciso finale di ogni suo atto “entro il termine di sessanta giorni (…) per rimuovere le violazioni della concorrenza (…) laddove non dovessero risultare conformi (…) l’Autorità potrà presentare ricorso entro i successivi trenta giorni”.

Delineato brevemente il perimetro della natura e della attività dell’AGCM, appare di rilievo esaminare i suoi ultimi interventi del 07.04.2026 (n. AS2155, Comune di Formia ed AS 2156, Comune di Viareggio), esemplificativi sia del persistente vuoto normativo nel settore, sia dello sforzo amministrativo locale ad addivenire ai bandi di cui alla Direttiva 2006/123/CE, sia della elaborazione di prassi (piuttosto rigida) offerta.

Quanto al parere AS 2155, l’AGCM rileva che il Comune di Formia (LT), nello sforzo di applicare la Direttiva citata, aveva attribuito punteggi progressivi per progetti su aree pubbliche, materiali ecocompatibili, attività complementari a quelle balneari su altre aree pubbliche o private, a servizi resi senza occupare aree demaniali, e, solo da ultimo, un punteggio (2 su 100 attribuibili) da riferirsi “all’esperienza maturata in relazione all’attività oggetto di concessione [nonché] come prevalente fonte di reddito” e che la delibera di giunta comunale n. 131/2025 avesse esteso la scadenza delle concessioni demaniali “(…) al completamento della procedura di gara per le concessioni e comunque non superiore al 30.09.2027” (ovvero al termine previsto di cui all’art. 4 della L. 118/2022, novellato dal DL 131/2024 convertito in L. 166/2024).

Specificamente, l’Autorità dichiara che il Comune aveva prorogato le concessioni “senza attivarsi tempestivamente per il loro completamento, né prevedere un cronoprogramma di avvio e conclusione delle gare”; richiamando come significativi il fatto che il Comune rimandi “ad atti gestionali conseguenti ed ogni ulteriore adempimento” e l’assenza di indicazione sulle forme di pubblicità, oltre ad un “lascia presumere che il Comune intenda procedere utilizzando le procedure comparative ivi definite [al Codice della Navigazione]”.

Quanto all’altro parere AS 2156, la AGCM rileva criticamente che “il Comune [di Viareggio] fornisce l’indirizzo di ricorrere prioritariamente alla procedura su istanza di parte e di pubblicare tali istanze solo nel momento in cui sarà emanato il Decreto Ministeriale di cui all’art. 4 co. 9 della L. 118/2022, come modificato dalla L. 166/2024“. Con ciò, dice la Autorità, differendo la validità delle concessioni al 30.09.2027. Ulteriore critica è che il Comune intenda che “venga preso in considerazione se l’offerente, nei cinque anni antecedenti, ha utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito (…) l’Autorità evidenzia come la valorizzazione eccessiva dell’attività svolta in concessione possa risultare ingiustificatamente restrittiva, priva dei connotati di necessità e proporzionalità, nonché idonea ad integrare una preferenza in favore degli operatori già attivi nel mercato”. Specificando che “la Commissione Europea abbia rilevato come l’indennizzo crei fin dall’inizio una disparità di trattamento tra i candidati in quanto solo i nuovi entranti sono tenuti a considerare tale importo (…) e il versamento di tale compensazione non deve essere tale da creare oneri indebiti” (il riferimento è alla lettera della Commissione in merito alla procedura di infrazione 2020/4118 del 07.07.2025 – ARES (2025) 5434411). L’Autorità fa poi riferimento “ad una possibile maggiorazione del canone (…) al contenimento dei prezzi e una adeguata fruibilità per le diverse categorie di utenti finali”.

L’Autorità, nel proprio parere AS2029 del 12.08.2024, aveva elaborato una cornice di interpretazione della Direttiva 2006/123/CE, in reputato ossequio agli artt. 49 e 56 TFUE, in merito a procedura d’ufficio, gara ad evidenza pubblica, criteri di proporzionalità, adeguata pubblicità e equilibrio di concorrenza, indennizzo generalizzato. A ciò si è aggiunto il parere della Sezione Consultiva sopra citata dell’08.07.2025.

Ci si domanda quale spazio interpretativo abbiano i Comuni concedenti, ovvero quale sia il loro perimetro di discrezionalità amministrativa che non può essere pregiudicato da altri Enti Pubblici od Autorità indipendenti, in un contesto complicato quale quello attuale. Il problema è semplice, pur nella sua complessità.

1. Manca un quadro normativo di riordino della materia, il termine di cui al DL del 12.03.2026 circa la pubblicazione del bando tipo è decorso inutilmente per ovvie ragioni, quali il fatto che non può esserci un bando tipo senza una decreto indennizzi e l’ultimo è stato affossato dal CdS dell’08.07.2025 per una grave serie di deficienze e criticità; altresì, vi era già il precedente del decorso inutile del termine del 31.03.2025 per l’emanazione del decreto indennizzi, previsto dal DL 131/2024, per cui la vicenda del bando tipo appare del tutto inopportuna.
2. L’unica disciplina di intervento in materia dal 2022 ad oggi è il DL 131/2024 che ha novellato gli artt. 3-4 della L. 118/2022, che, per criteri di indirizzo sui bandi di gara e individuazione della natura ed entità degli indennizzi dovuti, non solo è già esaustivo ma anche indenne da pronunce di incostituzionalità. Gli unici interventi di parte della giurisprudenza amministrativa TAR riguardano la natura della proroga al 30.09.2027, intesa per talune decisioni quale generalizzata, mentre ad avviso dello scrivente, è di natura tecnica ovvero (come da incipit dell’art. 1 del DL 131/2024) “Al fine di consentire l’ordinata programmazione delle procedure di affidamento di cui all’articolo 4 e il loro svolgimento”.
3. Sugli indennizzi per i bandi di gara avviati, il Comune non può sottrarsi alla valutazione della “equa remunerazione relativa agli investimenti non ammortizzati negli ultimi 5 anni”, ovvero agli investimenti pertinenti le strutture degli stabilimenti balneari, stabilendolo, caso per caso, dalle allegazioni economiche-patrimoniali presentate dai concessionari uscenti, per preventiva ricognizione e, guarda caso, per necessaria istanza di parte per la perizia asseverata ai sensi dell’art. 4 della L. 118/2022 o magari perizia tecnica in idoneo procedimento giudiziario avviato per l’accertamento (a questo punto, essenziale dell’intero valore economico della struttura negli anni). In ogni caso, la giurisprudenza amministrativa del CdS e il parere del Cds predetto, riferisce di valutazione “caso per caso” che è primariamente a livello locale amministrativo.
4. Sull’ambito della discrezionalità amministrativa, qui occorre essere prudenti, anche da parte dell’AGCM. Il Comune è libero di effettuare una ricognizione del proprio demanio, anzi è libero di scegliere la procedura da avviarsi. Allo scopo, la citata richiesta legislativa di una perizia asseverata è in assoluto contrasto con la mera procedura di ufficio, visto che è elemento da allegarsi alla istanza di parte. Altresì, il DL 131/2024 intendeva evitare “l’aggravarsi di quelle esistenti [ovvero la procedura di i.e. 2020/4118]”. Da qui le indicazioni precise su come avviare le procedure di gara ed il termine della proroga tecnica: per cui, il Comune è assolutamente libero di indicare i criteri e la programmazione (dunque, la tempistica) del procedimento di avvio e di conclusione della gara, ove lascerà poi la opportuna discrezionalità tecnica agli uffici dirigenziali o sottordinati per la elencazione delle modalità. Ciò è derivazione della discrezionalità amministrativa, perché riserva amministrativa per subdelega regionale, e non può essere sindacata da alcun altro Ente od Autorità, se non la Regione stessa.
5. In ultimo si ricorda che, riguardo all’art. 37 C.N., che si ricorda è disciplina speciale, soltanto il diritto all’insistenza in caso di rinnovo è stato prima disapplicato, poi abrogato e, per l’effetto, tutte le proroghe legislative ed amministrative non connesse all’avvio delle gare ed in assenza di intervento legislativo in materia che ora sussiste (il DL 131/2024 non è riordino sed potius quam nihil). Dunque, resta ancora applicabile la procedura che può, anzi deve, ritenersi assimilabile od analoga alla licitazione privata, con le garanzie di cui agli artt. 3-4 della  L: 118/2022, con le necessarie varianti di pubblicità non solo locale ma nazionale e UE.
6. Ebbene, il sistema delineato dalla novella agli artt. 3-4 della L. 118/2022 è, ad avviso di chi scrive, conchiuso di efficacia, non solo per le ragioni pratiche di cui sopra, ma anche perché la vigente procedura di i.e. attende solo l’avvio delle gare peraltro già indicato dal Governo. Non solo: i principi della libera concorrenza e del libero stabilimento (art. 49 e 56 TFUE) non nascono in sede UE, nascono col pregresso combinato disposto di cui agli artt. 3 co. II, 41 e 42 Cost., riguardo all’ambito della libera iniziativa economica privata e non ci pare che vi sia contrasto tra norme di pari rango ed anzi non deve esserci.

Le conclusioni che possono trarsi dal nostro discorso sono duplici. In primo luogo, un maggior rispetto della discrezionalità amministrativa e tecnica dei Comuni rivieraschi perché in subdelega e perché vi è riserva amministrativa gerarchica nei confronti di altri Enti ed Autorità indipendenti, in ossequio ai principi costituzionali ed alle leggi vigenti. In secondo luogo, un maggior rispetto per la iniziativa economica privata, cui si vuol ricordare che non è giusto né un punteggio di 2 su 100 per la capacità tecnica riconosciuta del concessionario sul territorio o quale connessa fonte prevalente di reddito (almeno 51/100), né un monito assillante, non giuridico (una lettera della Commissione può mai avere un valore giuridico?), su eventuale addebito di oneri al subentrante, allorché è su istanza di parte con perizia asseverata o giudiziaria sul valore della struttura balneare che si gioca la partita di maggior pregio. E ciò non è sindacabile se non quando, in pratica e dunque da dimostrarsi giudizialmente, diventi eccessivamente onerosa per il subentrante ma solo ex post aggiudicazione di gara, non in sede di pianificazione e di atti amministrativi di programmazione e tecnici.

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