Lo scorso 10 settembre è stata pubblicata la decisone del Tar Lazio, sezione Latina II, n. 701/2025, circa l’annullamento della delibera del consiglio comunale di Gaeta n. 17 del 19 febbraio 2025. Tale delibera aveva approvato un’istanza di project financing concorrente rispetto a quella del ricorrente, uno storico stabilimento insistente sull’arenile di Serapo. La novità della decisione riguarda la legittima applicabilità, all’affidamento delle concessioni demaniali marittime, dello strumento contrattuale della proposta di partenariato pubblico-privato (art. 193 del D.LGS. 36/2023).
In sintesi, come illustra la decisione mutuata dalla norma, il partenariato pubblico-provato consiste nella iniziale istanza proveniente dal mercato circa la realizzazione di un’opera di interesse pubblico dietro l’affidamento di una concessione demaniale per una durata predeterminata (nel caso specifico, vent’anni). L’attualizzazione avverrà di poi, in ipotesi di istanze concorrenti, nella successiva indizione del bando di gara, che avrà per base economica il progetto posto dal promotore prescelto dalla pubblica amministrazione, cui spetta anche il diritto di prelazione in ipotesi di nuova offerta pari a quella concorrente (sulla materia dei project financing in base alla legge 109/1994 sugli appalti pubblici era intervenuta l’illuminante ed esaustiva decisione del Consiglio di Stato in adunanza plenaria n. 1/2012).
Ora il Tar Lazio ci tiene invece a precisare, nella parte premessa alla sentenza, che “parte ricorrente (…) non contesta (…) la possibilità di utilizzare in astratto lo strumento del project financing per l’assegnazione di una concessione demaniale marittima bensì l’utilizzo, in concreto, di tale strumento come applicato alla fattispecie di cui trattasi (…) perché senza il rispetto dei necessari criteri di selezione pubblica della proposta“. La corte continua, in tal senso, asserendo che resta “(…) impregiudicata ogni considerazione sulla legittimità di tale complessa fattispecie “atipica”“. Proseguendo, il Tar si richiama al parere reso dall’AGCM del 29 maggio 2025, ove si afferma che “laddove il Comune opti per una procedura selettiva su istanza di parte, codesta deve soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio e confronto concorrenziale (…) incidendo in risorse di carattere scarso“. Specificamente, si afferma che l’amministrazione procedente deve rendere pubblici sia i criteri in base ai quali avverrà la scelta discrezionale, sia la notizia di altri eventuali progetti di finanza pubblica, sia il termine per presentare eventuali modifiche (così Tar Liguria, sezione I, 98/2023 e Consiglio di Stato, sezione V, 8766/2023): difetti lamentati al Comune di Gaeta.
Ma ancora più importante è la carenza di esplicitazione “circa la corrispondenza della proposta anche con l’ottimizzazione della gestione del bene demaniale, di cui il Comune è mero gestore“. La corte, oltre all’individuazione di vizi procedurali nella fase preliminare, rileva che manca “un adeguato controllo sui vari aspetti di fattibilità della proposta e sul contenuto del PEF“, non potendosi “l’attività di asseverazione [sostituire] la funzione di verifica (…) da parte dell’Amministrazione“. Questa attenta verifica, dichiara la corte, era resa ancora più necessaria dal fatto che “l’impresa aggiudicataria [si è] costituita appena prima dell’indizione della procedura di project financing“.
Dalla breve sintesi suesposta pertinente la decisione, si rimarca il sospetto dell’occasione perduta per il Tar, in quanto limitata in ordine alla fattispecie esposta, circa la presunta ammissibilità dell’istituto contrattuale del project financing introdotto, in ambito nazionale, dal solo Comune di Gaeta in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime. Sul tema del project financing è appena il caso di menzionare che il Comune di Gaeta, con la delibera di giunta 143/2024, aveva individuato nel meccanismo dell’articolo 37 del Codice della navigazione la procedura di affidamento in ipotesi di una pluralità di offerte (meccanismo dichiarato “antiquato dalla decisione del Consiglio di Stato, n. 10131/2024 perché non rispondente ai criteri previsti dagli artt. 49 e 56 TFUE“).
La ormai consolidata prassi dell’AGCM, riassunta dal famoso parere AS2029 del 12 agosto 2024, reso in Conferenza Stato-Regioni e Anci e confermato dal parere S4921D nei confronti del Comune di Gaeta, individua nella preferenza “per forme procedimentali di avvio d’ufficio piuttosto che su istanza di parte” (con richiamo alle decisioni del Consiglio di Stato AP 17/2021, 4479-4480 e 4481/2024 e 10131/2024) il giusto procedimento di affidamento, piuttosto che a meccanismi che considerino applicabile il diritto di prelazione previsto dalla disciplina di cui agli artt. 193 e ss. del D.LGS. 36/2023, con ciò richiamandosi alla ordinanza del Consiglio di Stato n. 9449/2024 di rinvio alla Corte di giustizia europea per questione pregiudiziale in ordine alla compatibilità comunitaria del diritto in questione, il quale a detta della precitata corte “produce “incisivi effetti” sulla parità di trattamento che informa le gare pubbliche “mettendone in discussione l’essenza”“, e all’arresto della CGUE C-835/2019, laddove, con propria ordinanza del 26 novembre 2020, la Corte, in materia di concessioni autostradali, afferma “di [dover] evitare qualsiasi tipo di vantaggio ai concessionari uscenti“.
Se l’utilizzo dello strumento del project financing solleva, dunque, forti dubbi e insopprimibili perplessità in materia di affidamento delle concessioni demaniali (ove peraltro si attende l’esito della verifica del Comune di Roma in ordine al project financing promosso sulla spiaggia della tenuta di Castelporziano, presentata nel 2024), resta da comprendere se possa applicarsi comunque la disciplina del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.LGS. 36/2023 e s.m.i. Sul punto, se non appare strumentale il dibattito sul discrimen tra “species” (così Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 311/2025) e “capitolo interno” (così Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 147/2025), in ordine al project financing e la sua esclusione di applicabilità persino alle convenzioni CONSIP (Consiglio di Stato, sez. III, 8244/2021), tuttavia la giurisprudenza continua a ritenerne l’esclusione della disciplina etiam in toto, financo riguardo la concessione di servizi (così Consiglio di Stato, sez. VII, n. 2762/2024, che, a sua volta, si richiama alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VII, 7398/2019).
In ultimo, è senso definitivo il volere del Consiglio di Stato, in Sezione consultiva per gli affari normativi, in data 8 luglio 2025, nel dichiarare che “le concessioni dei beni beni pubblici [rientrano] tra i contratti attivi [e dunque, sono] sottratti alla disciplina del codice [dei contratti pubblici] (cfr. art. 13 co. 2)“. Quid iuris, quid in praxi fit? Gli è che, ritenuta l’assenza di una disciplina normativa nazionale di riferimento, per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico e ricreativo dobbiamo tornare alla disciplina di cui all’art. 12 della direttiva 123/2006/CE e ai principi dettati dalla normativa comunitaria e giurisprudenziale, nonché segnatamente dall’articolo 4 della legge 118/2022.
Assodata la preferenza per l’avvio di una procedura d’ufficio per la migliore tutela dell’interesse pubblico, e ritenuta la scarsità delle risorse, l’ente concedente, nella predeterminazione dei criteri di cui al precitato articolo 4 comma 3 e seguenti, dovrà necessariamente provvedere a una selezione pubblica, ove il punteggio per il criterio della riconosciuta acquisita capacità tecnica e professionale del concessionario uscente, nel limite del divieto di costituire un indebito vantaggio, possa essere equilibrato in una misura media rispetto ad altri criteri, e ove l’indennizzo debba essere valutato, operativamente con una asseverazione di stima che contenga la situazione economica patrimoniale e di bilancio complessiva della impresa balneare. Ciò detto, escludendo presunti criteri quali il “maggior fatturato” oppure la “royalty corrispondente al fatturato” (come rispettivamente nei casi del Comune di Imperia e di Roma Capitale), perché semplici elementi di un contesto che, alla stregua della preminente tutela dell’interesse pubblico sotteso alla gestione del bene demaniale, deve giocoforza essere complesso e comprensivo della totalità degli elementi economici utili al raffronto. Semplici tracce? Forse. Ma, ad avviso di chi scrive, spunti ineludibili per le procedure di gara pubblica.
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