In seguito all’entrata in vigore del decreto legge n. 131/2024 approvato dal governo (meglio noto come “decreto Infrazioni“), pur in attesa della legge di conversione – per la quale si registrano già numerose proposte di emendamento, contestualmente a indicazioni di chiusura a modifiche da parte del governo – è utile percorrere la carrellata delle risposte che la questione della scadenza delle concessioni demaniali marittime (e di tutte le concessioni di beni per usi commerciali, turistici, ricreativi e di servizi) pone.
Sono ancora “soluzioni” legittime quelle oggi disponibili ai sensi delle leggi regionali vigenti in materia (salvo le precisazioni che si diranno nelle prossime righe), nonché quelle previste da strumenti parallelamente previsti dalla normativa vigente in materia di contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023); tuttavia, l’entrata in vigore delle modifiche alla legge n. 118/2022 (la “legge Concorrenza” del governo Draghi) operate dal decreto n. 131/2024 impongono qualche elemento di riflessione ulteriore. Tali sono le soluzioni alternative a quella “generale” prefigurata, entro i prossimi tre anni, dal decreto 131/2024, che apre alle procedure comparative nell’assegnazione delle nuove concessioni demaniali. Resta inteso che, laddove un ente concedente avvii le procedure di assegnazione di nuove concessioni o riceva un’istanza dal mercato per la messa a bando di una concessione, dette concessioni non saranno più disponibili né per una procedura ai sensi delle norme regionali o del decreto n. 400/1993 né per un qualsiasi partenariato pubblico-privato, in quanto oggetto di procedura già avviata (fatta salva, comunque, la revoca della procedura indetta facendo riferimento a motivi di interesse pubblico, che potrebbe avvenire ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, rilasciando spazio a una iniziativa di partenariato pubblico-privato).
Le leggi regionali sulle concessioni balneari e il decreto legge n. 400/1993
Una prima opzione resta, ancora, quella delle concessioni su base di investimenti, a domanda del concessionario. Come noto, alcune regioni beneficiano di una normativa regionale “di dettaglio” delle facoltà di concessione assegnate dall’art. 3, comma 4-bis, del decreto legge n. 400/1993 (convertito in legge n. 494/1993) – norma mai abrogata né oggetto di censure. Si tratta, in particolare, della legge regionale toscana n. 31/2016 nel suo intero articolato e relative linee guida di giunta regionale, della legge regionale veneta n. 33/2002 (art. 54), della normativa emiliano-romagnola di cui alla legge regionale n. 9/2002 e relativa delibera del consiglio regionale n. 468/2003, che si segnalano come quelle di riferimento nel settore normativo regionale vigente.
In tutti questi testi normativi, i legislatori regionali hanno disciplinato nel dettaglio i procedimenti per il rilascio di concessioni come previsto dall’art. 3, comma 4-bis, del decreto legge n. 494/1993 citato, prevedendo il rilascio di nuove concessioni (i cosiddetti “atti formali”) su istanza del concessionario e previa pubblicazione a fini di concorrenza, osservazione od opposizione. Va rammentato che i titoli rilasciati sulla scorta di queste leggi hanno ricevuto tutela e riconoscimento con l’art. 3, comma 2, il quale (anche nel testo modificato dal decreto n. 131/2024) riporta che continuano ad avere efficacia fino alla loro scadenza naturale (e, quindi, anche oltre il 30 settembre 2027 se la relativa scadenza è posteriore) “le concessioni […] che con atto dell’ente concedente sono individuati come affidati o rinnovati mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”. Viceversa, il meccanismo in sé di rilascio su istanza del concessionario appare legittimo alla luce del comma 2 dell’art. 4 della legge n. 118/2022 come novellata dall’intervento legislativo urgente del governo. Tale comma 2 dispone che gli enti concedenti procedono ad assegnazione d’ufficio o, appunto, su istanza di parte (e tale è l’istanza del concessionario ai sensi del decreto 400/1993, da ritenersi quale iniziativa qualificata, distinta da quella generalmente riconosciuta dal comma 2 dell’art. 4 a tutti i soggetti di mercato eventualmente interessati).
Tuttavia, proprio alla luce di alcuni dettagli normativi sopravvenuti, appare necessario sottolineare la necessità di taluni allineamenti fra la legislazione regionale e quella statale:
- Il primo è quello dell’adeguata pubblicità che, pro futuro (la norma non è retroattiva), riceve oggi una disciplina puntuale sempre al comma 2 dell’art. 4 nella legge n. 188/2022, laddove distingue le varie modalità di pubblicazione (comunque, non inferiore a 30 giorni) in corrispondenza delle specifiche fattispecie di durata della concessione ovvero di interesse regionale o nazionale. In questo senso, è logico prevedere che a questo impianto di regolazione del sistema della pubblicazione si adeguino anche le normative regionali e, nel frattempo, le prassi operative amministrative degli enti concedenti.
- Il secondo è quello dell’indennizzo, da prevedere nel bando di una eventuale comparazione che dovesse rendersi necessaria dopo l’arrivo di domande in concorrenza rispetto all’istanza del concessionario, protocollate nel periodo della pubblicazione (30 giorni). Come noto, infatti, anche nelle procedure nascenti dal decreto legge n. 400/1993 esiste uno spazio di concorrenza che, se invocato dal mercato, avvia una seconda fase (distinta dalla prima, che è quella dell’istruttoria e dell’esame dell’istanza del concessionario in termini di fattibilità tecnico-economica e di ammissibilità e che si conclude con l’emissione del bando – rectius, determinazione a contrarre – in caso di necessità comparativa per presenza di domande concorrenti) caratterizzata dalla comparazione con previsione di un indennizzo determinato ai sensi del comma 9 del novellato art. 4 della legge n. 118/2022.
Proprio con riferimento a quest’ultimo aspetto, preme evidenziare la recente iniziativa di impugnativa del governo per illegittimità costituzionale della legge regionale toscana n. 30/2024, che aveva introdotto un meccanismo di indennizzo per il concessionario uscente (perdente l’assegnazione) diverso (e più generoso: si parlava di azienda e beni aziendali) da quello introdotto con il decreto n. 131/2024. Si tratta, tuttavia, di una vicenda destinata a risolversi velocemente, posto che il legislatore aveva introdotto questi meccanismi con una clausola di cedevolezza costituzionale, delineata sia nel punto 7 dei “considerato” introduttivi, sia nel comma 4 dell’art. 1. Al punto che, oggi, la legge regionale n. 31 è ancora applicabile con la sua ultima stesura, con l’unica eccezione dell’indennizzo che, appunto, dovrà assumersi ai sensi del novellato comma 9 dell’art. 4 nella L. n. 118/2022.
Il partenariato pubblico-privato nella forma del project financing
Altro strumento percorribile resta, poi, quello del partenariato pubblico-privato (PPP) sotto forma di project financing (regolato dagli artt. 174, 175, 193, 194 e 195 del d.lgs. n. 36/2023). Si tratta, invero, di uno strumentario particolarmente complesso, che tuttavia resta generalmente ammissibile laddove, ovviamente, il PPP non si fondi sull’intervento di interesse limitatamente alle realizzazioni sul bene demaniale concesso, bensì sull’interesse pubblico racchiuso nella realizzazione di un intervento in favore dell’ente concedente (di concessione di PPP, NdR) il cui investimento dovrebbe essere recuperato, in tutto o in parte, con l’assegnazione di una concessione demaniale marittima quale contributo pubblico ai sensi dell’art. 177, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 (di durata, però, non inferiore a 5 anni e non superiore a 20 anni).
Detto intervento deve, ovviamente, qualificarsi secondo i canoni e criteri delle opere pubbliche (con la necessità di chiarire se l’intervento debba rimanere nell’ambito di beni demaniali marittimi – diversi da quello della concessione a uso turistico ricreativo – o possa spingersi anche su beni di interesse pubblico al di fuori della linea demaniale marittima statale). Se è vero che esistono pronunce giurisprudenziali che lascerebbero intendere che la concessione demaniale marittima, per la sua assegnazione, segua il Codice della navigazione e non il Codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza n. 2762/2024) è anche vero che detto indirizzo concerne unicamente la mera assegnazione della concessione demaniale marittima e non l’inclusione di quest’ultima in un impianto contrattuale di PPP, nel quale – è pacifico – la concessione di beni demaniali può rientrare a titolo di contributo indiretto dell’ente concedente PPP per il recupero dei costi di investimento da parte del concessionario di PPP.
Gli effetti processuali del decreto n. 131/2024
In sede processuale amministrativa, l’arrivo del decreto legge n. 131/2024 ha vari effetti anche in sede processuale. Come noto, per consolidata giurisprudenza amministrativa, la sopravvenienza normativa – specie quando abbia effetto sulla facoltà di partecipazione del concorrente di mercato o sul tipo di procedimento che era stato eseguito – provoca la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, posto che la pronuncia del giudice non avrebbe un effetto utile rispetto al legittimo riesercizio del potere amministrativo, che non potrebbe avvenire secondo le leggi precedenti, bensì solo secondo le leggi esistenti al momento in cui la pubblica amministrazione agisce. In tal senso, a esclusione dei ricorsi nei quali si controverta della durata delle concessioni demaniali marittime, ci si deve aspettare che tutti gli altri ricorsi giurisdizionali vengano travolti dalla sopravvenuta carenza di interesse e, dunque, conclusi con pronunce di mero rito processuale.
Conclusioni
Le riflessioni sin qui condivise – oltre all’ovvia considerazione che sono espresse nel quadro normativo vigente al tempo in cui si scrive e nel quadro giurisprudenziale ora noto – non potranno che essere riviste laddove il decreto legge n. 131/2024 fosse convertito con modificazioni. Frattanto, è parere di chi scrive che la vicenda dell’assegnazione delle concessioni demaniali sia ben più complessa e aperta di quanto si possa ritenere, fermo restando che, ormai, è principio acquisito dall’ordinamento che è incompatibile e illegittimo ogni meccanismo di assegnazione diretta o proroga automatica delle concessioni demaniali e che è indispensabile che, direttamente o indirettamente, la concessione del bene demaniale sia oggetto (anche solo in funzione di bene accessorio, come nei PPP) di una procedura caratterizzata da evidenza pubblica, parità di trattamento e non discriminazione.
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