DL Infrazioni, norme inadeguate su balneari: un’analisi giuridica

Il decreto “chiudi-infrazioni” licenziato lo scorso 4 settembre dal consiglio dei ministri contiene, come noto, una serie di disposizioni volte a definire una normativa conforme al diritto eurounitario in materia di assegnazione di concessioni demaniali marittime. Il decreto, nel testo ad oggi reperibile, pare concentrato su taluni specifici aspetti:
1) tenere fermo l’impianto della legge n. 118/2022 (la legge concorrenza del governo Draghi), ma solo quanto a cornice generale;
2) intervenire sull’articolo 3 della legge Draghi, per l’estensione dell’efficacia delle concessioni scadute;
3) intervenire sull’articolo 4 della legge Draghi, per la definizione delle procedure da seguire;
4) intervenire in materia di canoni, con un meccanismo di automatismo in caso di mancata emanazione di decreti ministeriali di aggiornamento;
5) abrogare l’articolo 10-quater del decreto n. 14/2023, che aveva disposto proroghe generalizzate.

Il contenuto del decreto

Da una primissima lettura, si evincono i seguenti punti fondamentali:

• obbligo per i Comuni di procedere all’avvio delle procedure entro e non oltre il 30 giugno 2027;
• estensione di efficacia delle concessioni sino al 30 settembre 2027 (se ci sono contenziosi, si può arrivare al 31 marzo 2028; dopodiché, il bando sulla concessione oggetto di contenzioso deve comunque essere emesso anche in pendenza di contenzioso);
• possibilità di ulteriore estensione del termine del 30 settembre 2027, solo se la procedura è avviata e solo per il tempo strettamente necessario a concluderla.

Il Ministero delle infrastrutture ha obbligo di relazione alle Camere sullo stato di avvio delle procedure al 30 giugno 2027, producendo relazione depositata entro e non oltre il 31 luglio 2027; si aggiunge l’obbligo di procedere a relazione di stato finale di avvio delle procedure, depositata alle Camere entro e non oltre il 30 giugno 2028.

Punti centrali del dispositivo sono i seguenti:

1. I Comuni hanno termine massimo di avvio delle procedure, ma potranno avviarle anche prima. Suscita particolare interesse il fatto che il Comune dovrà avviare le procedure o d’ufficio (presupponendo la formulazione di un programma di messa a bando delle varie concessioni, sul quale dovranno deliberare i competenti organi di indirizzo) o su istanza di parte (nuovo comma 2 dell’articolo 4), per tale dovendosi intendere sia il concessionario esistente che eventuali terzi interessati.
2. L’articolo 4 non è più norma di delega ma, seguendo anche l’impostazione data dalla VII sezione del Consiglio di Stato (sentenza n. 489/2024), viene trasformato in norma prescrittiva: il comma 4 indica i contenuti del bandi di assegnazione; il comma 6 indica i criteri di assegnazione. Da notare che il canone non è oggetto di rialzo nella procedura selettiva; è invece oggetto di rialzo il valore dell’indennizzo (di cui si dirà più avanti).
3. La durata delle concessioni è stabilita con due differenti paletti: uno, assoluto, che è costituito dal tempo minimo di 5 e massimo di 20 anni; l’altro, relativo, è legato al progetto di investimento, che deve sostenere e dimostrare che il tempo di concessione richiesto è dovuto in funzione di uno specifico piano economico finanziario (articolo 4, comma 5).
4. La procedura amministrativa prevede:
   • a) bando con i contenuti dell’articolo 4, comma 4, e criteri del comma 6;
   • b) pubblicazione del bando per almeno 30 giorni;
   • c) pubblicazione, di regola, sull’albo pretorio online; la pubblicazione va fatta sul BURT per le concessioni di rilevanza regionale e sulla GURI per le concessioni di rilevanza nazionale; vanno in pubblicazione sulla GUCE tutti i bandi per assegnazione di concessioni che possono avere durata superiore a 10 anni;
   • d) svolgimento della gara con le domande pervenute e aggiudicazione dopo verifiche di sussistenza dei requisiti dichiarati;
   • e) stipula del disciplinare di concessione entro e non oltre 60 giorni dalla data di aggiudicazione;
   • f) pagamento del 20% dell’indennizzo alla stipula della concessione e la statuizione dei tempi per il pagamento della restante somma.
5. È previsto un indennizzo per il concessionario uscente, con le seguenti caratteristiche:
   • a) oggetto dell’indennizzo sono gli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione (ivi compresi quelli conseguenti a eventi calamitosi e obblighi di legge, al netto degli aiuti economici e/o bonus di Stato) e gli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni;
   • b) i criteri di calcolo verranno stabiliti con decreto del Mit di concerto con il Mef, entro il 31 marzo 2025; viene sottolineato che anche senza decreto (e dunque, sia oggi in pendenza di adozione, che dopo il 31 marzo 2025 in caso non sia ancor stato emanato), i Comuni dovranno comunque avviare le procedure e non possono invocare l’assenza del decreto per non avviare le procedure;
   • c) la valutazione è fatta con perizia commissionata dai Comuni prima della pubblicazione del bando di procedura; la perizia è asseverata e con dichiarazione di incondizionata responsabilità del professionista, che sarà uno nominato dal Comune, scelto fra i cinque nominativi che gli indicherà il presidente del Consiglio nazionale dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili (e che sarà pagato dal concessionario uscente);
   • d) il mancato pagamento del 2% dell’indennizzo alla stipula della concessione è causa di decadenza dalla concessione (senza però reviviscenza del precedente rapporto concessorio).
6. Sono fatti salvi i bandi e le procedure di assegnazione avviate prima dell’entrata in vigore del decreto in questione, che si applica solo alle assegnazioni da fare, non ancora bandite.

Gli aspetti critici del decreto

I punti critici del decreto sono, a prima vista, quattro:

1. I criteri di formazione del cronoprogramma dei bandi per le concessioni: se un Comune sceglie di fare un bando per ogni singola concessione, da quale deve partire?
2. Il meccanismo di pagamento dell’indennizzo non è disciplinato in modo coerente: si intende che il legislatore dia per scontata la firma della concessione, al punto che se poi il Comune viene notiziato del mancato pagamento, dispone la decadenza (che è istituto tipico applicabile solo a concessioni rilasciate, non semplicemente aggiudicate); non c’è nessuna garanzia a sostenere il pagamento del restante 80%.
3. Il meccanismo dell’indennizzo ha raccolto la strada del minimo riconoscibile (tesi dell’Agcm, che – pur in assenza di norme di legge – si richiamava ai soli ammortamenti in corso), tralasciando la trascuratezza di un approfondito e più elastico meccanismo di individuazione dell’oggetto di indennizzo. Manca tuttavia la benché minima considerazione di quelle situazioni in cui il concessionario ha contratto mutui per investimenti compositi, nell’ambito di gruppi di attività turistico-ricettive collegate da visioni imprenditoriali (case vacanza, villaggi, alberghi, eccetera), spesso vedendosi costretto a mettere a garanzia beni personali.
4. Manca la minima espressione di un meccanismo di contraddittorio sulla perizia di indennizzo: ciò lascia prefigurare una serie decisamente importante di contenziosi, anche in materia di mancata considerazione di alcuni oggetti (strutture, beni aziendali, eccetera) da parte dello stesso decreto, che potrebbe essere letto anche come incostituzionale.

Gli atti formali sono validi?

Il decreto lascia in piedi l’articolo 3 della legge 118/2022, per cui gli atti formali e le concessioni rilasciate ai sensi della legge regionale toscana n. 31/2016 sono ancora validi. Ma si potranno ancora fare i cosiddetti “atti formali” di cui alla legge n. 31/2016? Sì, ma con una cautela: il concessionario ha diritto di fare domanda di concessione per investimenti; tuttavia, ricevuta la domanda e istruita sotto il profilo di ammissibilità, dovrà essere pubblicata per almeno 30 giorni. Se non arriveranno domande in concorrenza, si potrà fare assegnazione; se arriveranno domande in concorrenza, il Comune dovrà sospendere il procedimento e, prima di bandire la selezione fra il concessionario e i concorrenti manifestatisi, dovrà sospendere il procedimento sino all’uscita del decreto ministeriale di Mit e Mef sulla determinazione dell’indennizzo. Dopo tale decreto o in assenza di esso, allora potrà bandire la procedura selettiva e chiudere con l’individuazione del miglior proponente, fatto salvo il pagamento dell’indennizzo nelle forme di cui al nuovo articolo 4, comma 9 della legge 118/2022. Infatti, l’approvazione del decreto Infrazioni non contrasta con le recenti modifiche alla legge regionale toscana n. 31/2016, ma le integra proprio sotto il profilo della quantificazione dell’indennizzo.

Infine, si potranno ancora proporre partenariati pubblico privati, ai sensi del d.lgs. n. 36/2023? La risposta è affermativa. In questo campo, la concessione demaniale è accessorio di un contenuto ben più ampio di equilibrio finanziario e la pubblicità dei partenariati pubblico privati è tale da assolvere anche al requisito dell’adeguata pubblicità voluto dall’articolo 3 della legge Draghi, ancora in vigore.

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