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Spiagge e Bolkestein tra obblighi di trasparenza e autonomia statale

Osservazioni tecniche sulla via d'uscita dall'impasse in cui si trova il settore balneare italiano. Guardando alle esperienze del resto d'Europa.

articolo pubblicato il 08/03/2018

mondo balneare

di Cristiana Benetazzo

(Professore aggregato di Diritto amministrativo con abilitazione a Professore associato presso l’Università di Padova).

Il tema del rapporto tra concessioni balneari in Italia e direttiva Bolkestein è particolarmente attuale e delicato: per impostarlo correttamente, occorre partire da alcune premesse di ordine generale e, in particolare, dalla complessità del tema. La materia delle concessioni balneari appare, infatti, caratterizzata da un impianto normativo complesso e oggetto di tensioni non solo in Italia, ma anche in altri Stati membri dell’Unione europea.

Nel sistema italiano – anche a seguito dei ripetuti interventi della Commissione europea di fronte alle diverse iniziative legislative italiane – si è assistito a un susseguirsi e “sovrapporsi” di numerosi interventi normativi, a partire dalla originaria disciplina del Codice della navigazione (R.D. 30 marzo 1942, n. 327) fino al recente “Disegno di legge recante delega al governo per la revisione e il riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo”, approvato dal consiglio dei ministri il 27 gennaio 2017, che prevede un sistema di selezione competitiva dei concessionari, superando l’automatismo dei meccanismi di rinnovo delle concessioni.

La regolazione di questa materia pone, pertanto, una molteplicità di questioni, tanto rilevanti quanto cruciale è l’importanza economica del comparto in seno al settore turismo (si consideri che in Italia operano nel settore circa 30.000 imprese su un litorale dell’estensione di circa 7.500 km, per un indotto complessivo di 600.000 operatori). Il problema principale è senz’altro quello del regime della concessione amministrativa (non solo con riguardo alla competizione nella scelta del concessionario, ma anche alla durata del titolo); ma ci sono molti altri problemi, che vanno dall’allocazione delle competenze amministrative, alla qualità e costo dei servizi turistico-balneari, alla fruizione libera delle spiagge, fino al complesso tema della tutela dell’ambiente.

Le concessioni di spiaggia nel diritto interno

Data la complessità del quadro giuridico di riferimento, non mi è possibile, per ovvie ragioni di spazio, ricostruire per intero l’assetto delle competenze e delle attribuzioni in materia di demanio marittimo. Mi limiterò a un quadro di sintesi sullo stato dell’arte prima della procedura d’infrazione subita dall’Italia nel 2008 per passare, poi, alle prospettive di riforma successivamente alla sentenza della Corte di giustizia europea, Promoimpresa e Melis, che sembra imporre una revisione della disciplina vigente non più procrastinabile.

Elemento caratterizzante della disciplina introdotta dal Codice della navigazione era quello previsto dall’art. 37, comma 2, secondo periodo, che ha tradizionalmente assunto la denominazione di «diritto di insistenza», ovvero il diritto del concessionario uscente a essere preferito in una procedura competitiva rispetto agli altri aspiranti alla concessione (diritto che, come noto, è stato espunto dall’ordinamento nazionale a seguito della procedura di infrazione subita dall’Italia a partire dal 2008).

A fronte del sistema introdotto dal Codice della navigazione, caratterizzato da un’ampia discrezionalità in capo all’amministrazione competente al rilascio delle concessioni, la legislazione successiva ha parzialmente disatteso i principi che la ispirarono, anche al fine di adeguare la normativa interna ai principi comunitari, introducendo una durata massima per le concessioni (da ultimo di 20 anni, con la legge 27 dicembre 2006, n. 296 – legge Finanziaria 2007); venendo così di fatto a ridurre lo spazio di discrezionalità dell’amministrazione alla facoltà di revoca.

Tuttavia, come vedremo, l’intervento più dirompente è venuto da una procedura di infrazione comunitaria (n. 2008/4908), anche se sulla linea di un orientamento già consolidato del Consiglio di Stato e conforme alle indicazioni dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato (AGCM).

Sia la giurisprudenza amministrativa italiana che l’AGCM, a più riprese, hanno affermato la necessità di un’apertura del settore, attraverso modifiche della normativa interna, volte al superamento dei meccanismi di proroga automatica e all’affermazione della procedura a evidenza pubblica, quale regola generale per l’assegnazione delle concessioni balneari; in conformità ai principi espressi dalla Corte di giustizia Ue fin dal noto caso Teleaustria (7 dicembre 2000, in causa C-324/98), in cui si è affermata la portata universale del principio di trasparenza anche per i contratti esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti, come le concessioni di beni pubblici (v. il 15° considerando della direttiva 2014/23/UE). Proprio la mancata rispondenza ai principi comunitari di alcune delle disposizioni in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime (quelle sul diritto di insistenza) ha determinato l’apertura della procedura di infrazione n. 2008/4908, avviata dalla Commissione europea nei confronti del governo italiano, per violazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (c.d. direttiva “Bolkestein”).

Della procedura di infrazione e delle questioni pregiudiziali decise con la sentenza Promoimpresa e Melis mi limito a ricordare che la pronuncia citata contiene degli utili chiarimenti in merito alla portata applicativa della direttiva 2006/123/CE, che rappresentano indubbiamente un utile parametro di riferimento per il legislatore italiano, in vista della tanto attesa riforma del settore: infatti la Corte, pur constatando che la direttiva Bolkestein osta a una normativa nazionale che preveda una proroga ex lege delle attuali concessioni, ammette altresì che le autorità nazionali possano adottare soluzioni fondate sulla tutela del “legittimo affidamento” al fine di consentire ai concessionari di ammortizzare gli investimenti svolti, dando rilievo alla data di attribuzione delle singole concessioni.

Lo studio comparato e le criticità del settore

La complessa questione va esaminata anche in una prospettiva comparativa, con riferimento ai modelli di gestione adottati da altri Paesi europei, al fine di valutarne funzionalità ed efficacia rispetto al sistema italiano: ho, quindi, preso in considerazione le esperienze compiute da Francia, Portogallo, Spagna, Grecia e Croazia, che possono essere considerati competitors dell’Italia in relazione all’oggetto di indagine. Sotto il profilo geomorfologico, si tratta infatti di Stati con ampia estensione di coste e con temperature medie stagionali prossime a quelle italiane, dal che deriva una consistente offerta di servizi turistici nel settore balneare. Inoltre, nei Paesi in questione l’esercizio delle funzioni legislative riconducibili al demanio marittimo è ripartito tra Stato e regioni sulla base di meccanismi articolati di distribuzione delle competenze di programmazione e gestione del medesimo settore, in cui operano più “livelli” di governo.

Nonostante le significative differenze tra le soluzioni adottate dai diversi Stati membri, l’analisi svolta permette di porre in evidenza alcune tendenze comuni ai sistemi europei esaminati. In primo luogo, si registra una crescente attenzione ai profili di gestione integrata delle coste, mediante cui viene perseguita la tutela ambientale del demanio marittimo e dei suoi elementi. L’attenzione alla tutela ambientale delle coste è particolarmente evidente in Francia, fortemente orientata alla protezione ambientale del demanio marittimo e a favorire l’uso generale delle spiagge rispetto ad altre modalità di sfruttamento (in ambito interno, una regola analoga è contenuta nell’art. 37, comma 2, primo periodo, Cod. nav.; in questa direzione si segnala pure l’art. 1, comma 1, lett. a), del d.d.l. che individua espressamente, tra i principi e criteri direttivi, «la gestione integrata dei beni e delle attività aziendali»).

Un altro obiettivo comune dei legislatori nazionali è il miglioramento complessivo della gestione dei beni pubblici, perseguito principalmente attraverso l’introduzione di meccanismi competitivi – pur non uniformi – nell’assegnazione delle nuove concessioni.

Per quanto riguarda l’Italia, il valore dei principi di concorrenza, trasparenza e non discriminazione, derivanti dal diritto dell’UE, costituisce un dato acquisito dalla giurisprudenza interna (costituzionale e amministrativa) e ormai sancito anche sul piano legislativo: basti pensare alla riforma sul “federalismo demaniale” che, nel disciplinare lo status dei beni oggetto di trasferimento a favore degli enti territoriali, ha affermato espressamente la particolare rilevanza del rispetto del principio di tutela della concorrenza per i beni del demanio marittimo (art. 4). 

Il problema principale, cui occorre dare risposta, attiene dunque alla specifica procedura da adottare per l’assegnazione delle concessioni di spiaggia, aspetto che si collega alla durata massima delle concessioni rilasciate, la quale, nella prospettiva di sviluppo pro-concorrenziale dei sistemi di cui si è parlato, dovrebbe tendenzialmente essere ridotta rispetto agli intervalli attuali. Se è vero, infatti, che in Francia è stato introdotto un termine massimo pari a 12 anni, in Spagna e Portogallo vige tuttora la possibilità di arrivare sino a 75 anni e in Croazia, dove pure il sistema prevede la gara quale principio generale di assegnazione dei titoli abilitativi, sussistono molte ipotesi che consentono di giungere a una durata ampia degli stessi, soprattutto quando alla concessione del bene demaniale sono associati interventi di ristrutturazione delle coste.

Le prospettive di riforma

La via d’uscita dall’impasse va individuata sulla base delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia nel rapporto di stretta cooperazione e dialogo fra istituzioni UE e autorità nazionali: affinché la direttiva Bolkestein e le norme del Trattato esplichino il proprio “effetto utile”, occorre infatti individuare soluzioni uniformi in ambito europeo, evitando, al contempo, una eccessiva limitazione dei regimi di proprietà degli Stati membri dell’UE.

Anzitutto, un aspetto così delicato della gestione del territorio necessita di elementi conoscitivi più chiari e trasparenti attraverso un “rafforzamento” del sistema informativo del demanio marittimo, come previsto dal recente d.d.l. (si veda, per esempio, la lettera g del disegno di legge-delega, ove si prevede «la trasmissione al Sistema informativo del demanio marittimo di ogni informazione utile sul numero delle concessioni e la loro consistenza»). Infatti, l’individuazione delle possibili discipline alternative a quella esistente deve tener conto di un vincolo non superabile connesso alla “scarsità” delle risorse necessarie a operare nei servizi (il litorale). Appare dunque possibile ipotizzare, anche per l’Italia, una riforma organica del settore che – come auspicato dalla stessa Commissione UE, nell’ambito delle petizioni discusse in sede europea – contempli delle soluzioni differenziate a seconda del carattere “scarso” o meno delle risorse demaniali e che tenga altresì conto della data di attribuzione delle concessioni nonché delle esigenze di interesse generale realizzate in sede di gara.

Per le nuove iniziative imprenditoriali da insediare su aree disponibili, la sola “opzione” di regolazione coerente con il principio di concorrenza sembrerebbe, dunque, riconducibile alla previsione generale della procedura a evidenza pubblica, congegnata anche in modo da fornire incentivi al corretto uso delle aree: in tal senso, si segnalano alcune positive esperienze regionali (Veneto, Friuli Venezia Giulia, Emilia-Romagna), ove, con sempre maggiore frequenza, è prevista l’adozione di procedure a evidenza pubblica per la selezione del concessionario.

La procedura di selezione andrebbe, invece, strutturata diversamente per quel che concerne la riassegnazione di tratti di arenile già oggetto di precedenti concessioni. In questo caso, occorrerebbe prevedere una “rete” di protezione per gli attuali imprenditori, attraverso due tipologie di interventi:

a) in primo luogo, attraverso una puntuale regolamentazione del periodo transitorio, nel rispetto dell’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE e dei tempi necessari per l’applicazione dei piani comunali per l’uso e la valorizzazione dei beni demaniali;

b) in secondo luogo, introducendo delle previsioni (sia generali sia relative alle singole gare) che tengano conto,non solo del legittimo affidamento di chi ha investito in base al precedente contratto confidando sulla possibilità di rinnovo, ma anche dei «motivi imperativi di interesse generale» previsti dalla stessa direttiva Bolkestein per i singoli Stati.

Delle chiare indicazioni in tal senso ci provengono dal d.d.l. 27 gennaio 2017 (di cui è stato sospeso l’esame in concomitanza con lo scioglimento delle Camere), il quale ha espressamente inserito, tra i principi e criteri direttivi, il principio del legittimo affidamento nonché il riconoscimento della “professionalità acquisita” e del “valore commerciale” non solo per i titolari delle concessioni ma anche per i gestori (art. 1, comma 1, lettera a).

In questa prospettiva, il disegno di legge delega sembra delineare un sistema a “doppio binario”, che contempli, nel periodo transitorio, una proroga (da definirsi) delle concessioni demaniali in essere al 31 dicembre 2009 («ferme restando le previsioni dei rapporti contrattuali in corso tra concessionari e gestori»: v. art. 1, comma 1, lettera d) accompagnata dalla messa all’asta delle sole spiagge non ancora assegnate. Contemporaneamente, potrebbe essere introdotta una disciplina differenziata per le concessioni già assegnate e in scadenza, che introduca un “temperamento” del principio di gara attraverso disposizioni che valorizzino il legittimo affidamento delle imprese balneari in attività, secondo i principi enunciati dalla Corte di giustizia UE, anche attraverso meccanismi di premialità (previsti espressamente dal d.d.l. per «le strutture a basso impatto ambientale e per le strutture che offrono servizi di fruibilità della infrastruttura e della spiaggia ulteriori rispetto a quelli già previsti per legge a favore delle persone disabili»).

Occorrerebbe, poi, configurare la disciplina generale e quella specifica delle singole procedure in modo da determinare la durata della concessione, tenendo conto dell’esigenza di consentire al concessionario il recupero degli investimenti, evitando i rinnovi automatici (o meno). Si propone, inoltre, un approccio integrato alla disciplina dell’uso delle zone marittime e costiere, basato su una solida base informativa e sul confronto e misurazione delle opzioni alternative, condiviso da tutti i soggetti interessati, anche mediante l’utilizzo di strumenti simili all’enquête publique francese.

Insomma, la strada si presenta impervia e presuppone, oltre a interventi di regolazione, anche forme di “concertazione” o negoziali tra enti gestori e imprese esercenti, nel cui ambito si dovrà anche chiarire la questione del riconoscimento – in caso di subentro di un nuovo concessionario per effetto della gara – degli investimenti sostenuti da quello uscente e dell’avviamento da monetizzare: un terreno su cui governo, regioni e balneari italiani appaiono ancora distanti.

N.B. Il testo sopra pubblicato è una sintesi della presentazione dello studio ''Italian state beach concessions and Directive 2006/123/CE in the European context'', tenutasi il 23 gennaio scorso nella sede del Parlamento europeo di Bruxelles e gentilmente concessa dall'autrice per la pubblicazione su Mondo Balneare. Il testo integrale dello studio in lingua italiana (pdf, 69 pagine), a cura di Cristiana Benetazzo e Sara Gobbato, è scaricabile dal sito del Parlamento europeo cliccando qui.

Inserito da: Mondo Balneare
Articolo pubblicato il:08/03/2018
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